En résumé : voici les nouvelles règles du jeu de la publication et de la mise en vigueur des circulaires et instructions résultant du décret du 28 novembre et de la loi ESSOC du 10 août 2018 :

• les circulaires et instructions ministérielles doivent être publiées sur circulaires.gouv.fr et ce, dans un délai de 4 mois. Autrement, elles ne sont pas applicables.
  Selon la DAJ de Bercy, « la dérogation ainsi introduite simplifie le régime de publication des circulaires ministérielles dans la mesure où il a pour effet de supprimer la règle de la double publication au Bulletin officiel et sur circulaires.legifrance.gouv.fr qui existait avant la publication du décret »
• plus généralement, désormais, l’ensemble des instructions et circulaires qui n’ont pas été publiées aux recueils des actes administratifs (RAA) pour les services déconcentrés de l’Etat, aux bulletins officiels ou registres pour les collectivités territoriales, aux bulletins officiels ou registres pour les établissements publics et autres personnes morales, sur circulaires.gouv.fr pour l’Etat ou sur les sites dédiés sont réputées abrogées
• si un ministère veut publier une circulaire ou une instruction, désormais elle ne doit plus être publiée en deux fichiers, l’un faisant doublon avec l’autre (un exemplaire sur le site du BO, un autre sur circulaires.gouv.fr) mais uniquement en un seul fichier sur circulaires.gouv.fr et, s’il veut la publier également dans son BO, par un simple lien vers la notice voire le PDF présent sur circulaires.gouv.fr
• alors qu’auparavant, les circulaires opposables se réduisaient, si on exclut les instructions fiscales), aux circulaires et instructions émanant du ministère chargé de la sécurité sociale (pour les opposer à l’URSSAF et à l’AGIRC-ARCCO), la loi ESSOC du 10 août 2018 pose le principe de l’opposabilité, au profit des administrés, de l’ensemble des instructions et circulaires émanant des services de l’Etat
• toutefois, une interprétation erronée d’une circulaire n’est pas opposable si elle va contre les « dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l’environnement ». Ce qui relativise l’alinéa 2 du nouvel article L 312-3 CRPA créé par la loi ESSOC sur le droit à l’erreur.

Plus en détails :

Est paru au JORF du 30 novembre un décret sur la publication et l’opposabilité des circulaires en ligne : Décret n° 2018-1047 du 28 novembre 2018 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires.

C’est un des décrets d’application de la loi ESSOC (dite loi sur le droit à l’erreur) du 10 août 2018. Alors qu’auparavant, les circulaires opposables (on parle ici d’opposabilité, pas d’applicabilité, ne pas confondre) étaient en nombre très limité (si on exclut les instructions fiscales, qui ne sont pas, au sens strict du terme, des circulaires, cela se réduisait aux circulaires et instructions émanant du ministère chargé de la sécurité sociale pour les opposer à l’URSSAF et à l’AGIRC-ARCCO), la loi ESSOC du 10 août 2018 pose le principe de l’opposabilité, au profit des administrés, de l’ensemble des instructions et circulaires émanant des services de l’État. Sauf exceptions liées notamment au droit des tiers, toute personne (physique ou morale) peut se prévaloir de l’interprétation d’une règle, même erronée, figurant dans ces documents, tant que cette interprétation n’aura pas été modifiée (CRPA art. L 312-3, al. 2 nouveau). Sont concernées les circulaires, instructions, notes et réponses ministérielles répondant aux conditions cumulatives suivantes (CRPA art. L 312-2 et L 312-3, al. 1 nouveau) :

• émaner des administrations centrales et déconcentrées de l’État
• comporter une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives
• être publiées sur des sites Internet désignés par décret.

Entre parenthèses, ce nouveau principe explique largement à nos yeux, le ménage à la paille de fer faits par l’administration de mars à mai 2018 dans les circulaires présentes sur le site du Premier ministre circulaires.gouv.fr [1].

La notice du décret :
« Objet : conditions et modalités de publication des instructions et circulaires. 
Entrée en vigueur : le décret entre en vigueur le 1er janvier 2019. Les circulaires et instructions signées avant cette date sont réputées abrogées au 1er mai 2019 si elles n’ont pas, à cette dernière date, été publiées sur les supports prévus par les dispositions de la section 2 du chapitre II du titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l’administration [CRPA] »

Premières impressions et première question

La première chose qu’on déduit de ce décret, c’est que les ministères ont jusqu’au 1er mai 2019 pour vérifier s’ils ont bien publié toutes leurs circulaires et instructions sur circulaires.gouv.fr. Autrefois, les ministères ont déjà dû précipitamment vérifier que leurs circulaires et instructions étaient bien sur circulaires.gouv.fr et les y republier le cas échéant afin qu’elles restent applicables. Rebelote, donc.

Ensuite, ce texte liste les sites des ministères, sur lesquels seront publiées ces circulaires [2] :

•  www.bulletin-officiel.developpement-durable.gouv.fr
• www.culture.gouv.fr
•  https://www.defense.gouv.fr/sga
• www.diplomatie.gouv.fr
• www.economie.gouv.fr
• www.education.gouv.fr
• www.enseignementsup-recherche.gouv.fr
•  www.fonction-publique.gouv.fr
•  www.info.agriculture.gouv.fr
• www.interieur.gouv.fr
•  www.solidarites-sante.gouv.fr
• www.sports.gouv.fr
• www.textes.justice.gouv.fr
• www.travail-emploi.gouv.fr

A première vue, le site circulaire.legifrance.gouv.fr (en abrégé circulaires.gouv.fr du nom de sa première adresse web) n’est pas cité dans ce texte. Quel est son sort ?

La réponse à cette question est dans l’article 3 du décret du 28 novembre : 
« Art. R. 312-8 [du CRPA]. - Par dérogation à l’article R. 312-3-1, les circulaires et instructions adressées par les ministres aux services et établissements de l’Etat sont publiées sur un site relevant du Premier ministre. Elles sont classées et répertoriées de manière à faciliter leur consultation. »

L’ancienne version de cet article R. 312-8 CRPA est comme suit : 
« Art. R. 312-8. - Sans préjudice des autres formes de publication éventuellement applicables à ces actes, les circulaires et instructions adressées par les ministres aux services et établissements de l’Etat sont tenues à la disposition du public sur un site internet relevant du Premier ministre. Elles sont classées et répertoriées de manière à faciliter leur consultation.
Une circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur le site mentionné au précédent alinéa n’est pas applicable. Les services ne peuvent en aucun cas s’en prévaloir à l’égard des administrés. »

Or l’expression « site relevant du Premier ministre », dans ce contexte, a jusqu’ici toujours implicitement désigné circulaires.gouv.fr.

Ce que ce décret apporte, c’est que les circulaires et instructions ministérielles doivent être publiées sur circulaires.gouv.fr, et ce dans un délai de quatre mois. Autrement, elles ne sont pas applicables.

Cela résulte de la nouvelle rédaction de l’article R. 312-7 du CRPA :
« Les instructions ou circulaires qui n’ont pas été publiées sur l’un des supports prévus par les dispositions de la présente section ne sont pas applicables et leurs auteurs ne peuvent s’en prévaloir à l’égard des administrés.
A défaut de publication sur l’un de ces supports dans un délai de quatre mois à compter de leur signature, elles sont réputées abrogées. »

Selon la Direction des affaires juridiques de Bercy (dite "DAJ"), « la dérogation ainsi introduite simplifie le régime de publication des circulaires ministérielles dans la mesure où il a pour effet de supprimer la règle de la double publication au bulletin officiel et sur circulaires.legifrance.gouv.fr qui existait avant la publication du décret » [3].

Donc, circulaires.gouv.fr n’est pas du tout supprimé comme site de publication obligatoire des circulaires et instructions ministérielles — à l’exception, qui se maintient, du BOFiP. Bien au contraire.

Plus généralement, « désormais, en application de l’article R. 312-7 du CRPA, l’ensemble des instructions et circulaires qui n’ont pas été publiées sur les supports prévus aux actuels articles R. 312-4 (recueils des actes administratifs pour les services déconcentrés de l’Etat), R. 312-5 (bulletin officiel ou registre pour les collectivités territoriales), R. 312-6 (bulletin officiel ou registre établissements publics et autres personnes morales), R. 312-8 (circulaires.gouv.fr pour l’Etat) et au nouvel article D. 312-11 (sites dédiés) sont réputées abrogées » [4].

Qu’est-ce que ça change pour la veille ?

On peut donc encore un peu plus focaliser la veille sur l’unique site circulaires.gouv.fr — et quasiment plus sur les Bulletins officiels des ministères.

Dans le même temps, l’intérêt des BOs prend un autre coup. Car la publication sur les sites des BO s’effectue, selon l’article 312-10 CRPA nouveau de ce nouveau régime de publication, par « un lien vers le document mis en ligne sur le site mentionné à ce même article » [5]. Or ce site (un site unique, opposés à « les sites »), c’est encore une fois le « site relevant du Premier ministre ».

Ce que veut donc dire ce décret, c’est que, si un ministère veut publier une circulaire ou une instruction, désormais, elle ne doit plus être publiée en deux fichiers, l’un faisant doublon avec l’autre (un exemplaire sur le site du BO, un autre sur circulaires.gouv.fr) mais uniquement en un seul fichier sur circulaires.gouv.fr et, s’il veut la publier également dans son BO, par un simple lien vers la notice voire le PDF présent sur circulaires.gouv.fr.

Par ailleurs, je constate que cette liste de sites accueillant des BO est limitative. Cela n’a peut-être pas été conçu pour empêcher toute création future de nouveau BO, mais ça devrait en avoir l’effet.

Et l’article 4 du décret qui créée cette liste ajoute : 
« Lorsque la page à laquelle renvoient les adresses mentionnées ci-dessus ne donne pas directement accès à la liste des documents mentionnés à l’article L. 312-3, elle comporte un lien direct vers cette liste, identifié par la mention “Documents opposables”. »

Toutes ces mesures réduisent un peu plus l’autonomie normative des ministères par rapport au Premier ministre. Ce qui est depuis le début l’idée de la réforme qui a créé le site circulaires.gouv.fr. Pas vraiment une consécration du droit à l’erreur.

A l’origine : le droit à l’erreur et la loi ESSOC

Pourquoi parler du droit à l’erreur ?

Parce que l’origine de cette modification du régime de publication, il faut aller la chercher dans la volonté de la nouvelle majorité de donner une sorte de ”droit à l’erreur" aux entrepreneurs, startups et TPE.

Cette aspiration s’est traduite dans la loi ESSOC (loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance), dite loi sur le droit à l’erreur.

Or, on le sait par certains titres de la presse économique et financière, voire généraliste, l’administration a œuvré pour limiter la portée et les effets de ce texte. Déjà, la rédaction du texte législatif en a porté certaines marques. Ainsi le dernier alinéa de l’article L 312-3 CRPA, tels que créé par la loi,
dispose : « Les dispositions du présent article ne peuvent pas faire obstacle à l’application des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l’environnement. »

Mais là, ce n’est plus la loi, c’est le décret qui limite la portée du droit à l’erreur.

Le II de l’article 20 de cette loi dispose : 
« Art. L 312-3 [du Code des relations entre le public et l’administration] - Toute personne peut se prévaloir des documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l’article L 312-2, émanant des administrations centrales et déconcentrées de l’Etat et publiés sur des sites internet désignés par décret. »

C’est nouveau : avant, ce n’était qu’en droit fiscal voire social que le public pouvait se prévaloir des circulaires.

Or on vient de le voir, ce ne sont pas sur « des » sites que ces « documents administratifs » sont réellement publiés désormais mais bien sur un site unique : circulaires.gouv.fr. Et ce, du fait que seuls des liens sont désormais tolérés sur les sites des BO : si un texte est retiré du site circulaires.gouv.fr, de facto, les liens hypertextes vers lui ne fonctionneront plus ...

« Toute personne peut se prévaloir de l’interprétation d’une règle, même erronée, opérée par [une circulaire ou une instruction] pour son application à une situation qui n’affecte pas des tiers, tant que cette interprétation n’a pas été modifiée », dit également la loi ESSOC à travers l’alinéa 2 du nouvel article L 312-3 CRPA.

Là aussi, c’est nouveau. Auparavant, c’était limité au droit fiscal.

Or, reprenant le dernier alinéa de l’article L 312-3 CRPA, le décret précise que si une personne s’appuie sur une erreur d’interprétation dans une circulaire, cette interprétation erronée ne pourra, selon le décret, être opposable si elle va contre les « dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l’environnement » (notion apparemment proche de celle d’ordre public). En clair : si la circulaire fait une erreur d’interprétation qui contredit le droit le plus impératif, c’est ce droit impératif qui gagne.

Le décret insiste lourdement, en insérant dans le CRPA un art. R. 312-10 nouveau qui oblige les BO à rappeler à leurs visiteurs cette règle limitative : 
« Art. R. 312-10. - Les sites internet sur lesquels sont publiés les documents dont toute personne peut se prévaloir dans les conditions prévues à l’article L. 312-3 précisent la date de dernière mise à jour de la page donnant accès à ces documents ainsi que la date à laquelle chaque document a été publié sur le site.
« Ces sites comportent, sur la page donnant accès aux documents publiés en application de l’article L. 312-3, la mention suivante : “Conformément à l’article L. 312-3 du code des relations entre le public et l’administration, toute personne peut se prévaloir de l’interprétation d’une règle, même erronée, opérée par les documents publiés sur cette page, pour son application à une situation qui n’affecte pas des tiers, tant que cette interprétation n’a pas été modifiée, sous réserve qu’elle ne fasse pas obstacle à l’application des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l’environnement." »

Et, comme on l’a vu précédemment, sans en avoir l’air, le décret centralise encore plus sur circulaires.gouv.fr, facilitant le travail de surveillance des services du Premier ministre.

Entre parenthèses, on peut se demander si la très récente circulaire du directeur de cabinet du Premier ministre sur le développement du "cloud" administratif [6] ne va pas de facto dans le même sens. En effet, une fois sur le cloud, les fichiers sont plus faciles à surveiller : ce n’est plus qu’une question de droits d’accès.

Il faut se rappeler la prudence, le temps pris et la pédagogie des auteurs de la LOLF. Pour citer le site officiel vie-publique.fr : « Avant tout, la LOLF a pu être élaborée grâce à l’existence d’un consensus politique exceptionnel sur la nécessité de réformer l’ordonnance de 1959. »

Si la loi sur le droit à l’erreur n’était pas passé par là, aurait-on pu s’épargner cela ? Peut-être, mais je ne suis pas certain qu’on aurait échappé à la rationalisation consistant à ne publier le PDF qu’à une seule URL. Celle-là, comme on dit en anglais, « they had it coming » [7].

Acharnement ... thérapeutique ?

On a beau adhérer à l’idée que les circulaires ne sont pas faites pour modifier la loi et la réglementation dans le dos du Parlement et (surtout) du Premier ministre, et que prendre des précautions pour éviter cela est donc légitime, on peut se demander si le zèle anti-circulaire des services du Premier ministre ne commence pas à ressembler à de l’acharnement.

Or ces "textes officiels sans effet contraignant" [8] ont quand même, au-delà de leurs éventuelles interprétations contra-legem et "contra-PM" [9], des vertus :

• aider à la compréhension du droit brut : ne dit-on pas que les circulaires et instructions sont la « doctrine de l’administration » ? Et l’utilité première de la doctrine n’est-elle pas d’expliquer la jurisprudence et les textes ?
• garantir l’application d’une réforme. Les spécialistes du droit et des sciences politiques le savent : sans circulaire d’application, une réforme sera appliquée plus lentement et moins uniformément.

Emmanuel Barthe
documentaliste juridique, veilleur

PS : les commentaires infra ne correspondent plus à l’état actuel de l’article, qui a été corrigé et modifié encore depuis. Nous les conservons par honnêteté intellectuelle et par respect pour le lecteur qui nous a signalé l’erreur initiale.