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Dernier ajout : 30 août 2021.

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L’"insécurité législative" : causes, effets et parades

L’inflation des normes est consubstantielle au fonctionnement de nos sociétés modernes

Mardi 19 avril 2022

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[NB 1 : cet article détaillé, et qui tente de faire un point exhaustif, est mis à jour régulièrement depuis sa mise en ligne en 2005. Pour les plus pressés, une bonne synthèse sur le problème, tirée du rapport 2006 du Conseil d’Etat consacré à la sécurité juridique (PDF), est disponible sur l’encyclopédie contributive en ligne Wikipedia.
NB 2 : cet article ne doit pas être interprété comme une validation de la théorie selon laquelle les effets de l’inflation normative seraient purement négatifs [1].
NB 3 : *tous* les systèmes juridiques sont touchés par ce phénomène.]

Sommaire

Introduction

Juste une illustration : début mai 2004, au cours de ma veille juridique quotidienne, je suis tombé sur une perle. Une perle du service de presse du cabinet de Patrick Devedjian, ministre de l’Industrie, à propos de la loi sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN) [2] :
« Le texte n’est pas parfait, mais il a le mérite d’exister. Il devra sans doute évoluer car ce sont des technologies dont on ne maîtrise pas toutes les conséquences. » [3]

Ce texte semblait en effet, pour le moins, mal rédigé. Mais que son « mérite » réside dans le fait d’exister, qui plus est pour être modifié, me laissa songeur... Ce n’est pas le seul texte mal rédigé, très loin de là. En fait, l’instabilité et l’inflation législatives se combinent à une lenteur d’application de la loi et, même si éditeurs, documentalistes et veilleurs arrivent tant bien que mal à suivre le mouvement, in fine, c’est la qualité de la loi et son application même qui sont en cause.

Un article de 20 minutes du 23 février 2007 [4] montre que rien n’a changé trois ans après, tout en fournissant des chiffres plus récents :

  • « selon une étude du secrétariat général du gouvernement, 10% des articles des 62 codes existants changent chaque année en moyenne »
  • « les lois en attente de décrets auraient ainsi augmenté de 169 en 2002 pour atteindre 226 en 2006 »
  • « le principal défi pour le Parlement dans les années à venir va être de faire baisser le temps passé au vote des lois. Au bénéfice du contrôle de leur application ».

Rebelote en 2013 : une enquête des Echos [5] montre à la fois que :

  • certes, le Gouvernement est désormais conscient des effets négatifs (notamment en termes de coûts financiers [6]) de cette surproduction normative [7] et lutte contre (voir infra Quelles parades ?)
  • mais les effets de cette lutte, de l’aveu même des dirigeants de ces organismes, sont très limités (là aussi, voir infra Quelles parades ?). C’est le processus même de création des lois et règlements, lié à notre type de société (société médiatique, jeu des groupes d’intérêt, etc. : voir infra), qui semble plutôt en cause.

Le projet de loi Pacte [8] a atteint le record (temporaire, de toute évidence) de l’inflation législative avec ses 962 pages (PDF), exposé des motifs compris. Pour comparer ce qui est comparable, donc avec un projet de loi fourre-tout en droit des affaires, le projet de loi Macron du 11 décembre 2014 pour la croissance et l’activité faisait (seulement !) 516 pages et le projet de loi Nouvelles régulations économiques (NRE), un texte qui en son temps (2001) avait défrayé la chronique, ne comportait que 63 pages !

Nous sommes en 2022 et le problème — en est-ce véritablement un ?, pour le savoir, lisez plus avant cet article — n’a fait, comme prévu, que croître. Selon des chiffres diffusés par le gouvernement, au 25 janvier 2019, 84 619 articles législatifs et 233 048 articles réglementaires étaient en vigueur. Bien qu’en début de mandature, le premier ministre ait adressé plusieurs circulaires aux ministres pour exiger la maîtrise du flux des textes réglementaires (cette lutte contre les nouvelles circulaires est le (seul) point sur lequel la lutte contre l’inflation normative a réussi [9]), c’est un record [10].

La présidence Macron n’a pas échappé au phénomène, alors même qu’en 2017, lors du discours politique fixant le cap de son mandat, le jeune président avait été très clair : « Sachons mettre un terme à la prolifération législative, cette maladie nous la connaissons (…). Elle affaiblit la loi. » Comme le relève Le Monde : « L’objectif n’a pas été atteint, loin s’en faut. A l’occasion d’un bilan de la commission des lois de l’Assemblée nationale publié le 23 février, sa présidente, Yaël Braun-Pivet (La République en marche, Yvelines), a calculé que les 230 lois votées et promulguées au cours de cette législature représentent, en nombre, une production stable par rapport aux deux précédents quinquennats. » [11] Et 2021 aura ete une année record pour l’inflation normative : 67 lois publiées, 91 ordonnances, 1 843 décrets, 83 570 pages au Journal officiel [12].

Question statistiques et rapports, la page Evolution du volume des textes sur le site Legifrance est très riche et instructive et illustre elle aussi le mouvement constant et croissant des normes.

A titre liminaire, il faut noter que ce n’est pas seulement la loi — comme pourrait le laisser croire la fameuse expression "inflation législative" — qui enfle mais aussi la réglementation (les décrets et arrêtés) et les textes de niveau local (arrêtés municipaux etc.). Le Conseil d’Etat dénonçait d’ailleurs ces deux dernières catégories dans son rapport de 2006 sur le sujet [13].

La réglementation financière, d’origine largement internationale, n’échappe pas à cette inflation. Selon un "paper" présenté à l’ACPR (l’autorité de régulation bancaire française), il y a une « tendance à la forte
augmentation de la complexité de cette réglementation observée au cours des dernières années, telle que mesurée par sa longueur : passage de 30 pages de l’accord de Bâle I à 616 pages avec Bâle III, longueur du Dodd-Franck Act américain de 848 pages. Cette tendance pourrait avoir favorisé des comportements contre-productifs des agents comme des arbitrages sur la réglementation, ainsi qu’avoir entraîné une hausse des coûts de mise en conformité. Le Comité de Bâle sur la Supervision bancaire, conscient de ce problème, considère aujourd’hui la "simplicité" de la réglementation comme un aspect tout aussi important que sa précision. » [14]

Un problème qui ne date pas d’aujourd’hui

L’inflation des normes législatives et réglementaires ne date pas des années 90, mais au minimum des années 60. Certains argueront même qu’elle est née avec la société industrielle et la IIIe République à la fin du 19e siècle.

Dans sa thèse de 2007 (sous la direction de Guy Carcassonne), Vito Marinese rappelle que « l’inflation législative est une pathologie dénoncée de manière récurrente et systématique par la doctrine. Cette critique est aussi ancienne que cinglante dans les discours sur la loi. » [15] A.-L. Valembois établit dans sa thèse un florilège de citations sur le thème de l’inflation : elle évoque pêle-mêle Tacite, Bacon, Montaigne, Descartes, Montesquieu, Rousseau, Portalis. Et ce n’est d’ailleurs pas une exception française [16].

En 1972, l’ancien garde des Sceaux et professeur de droit Jean Foyer, dans sa préface au traité de référence de droit des sociétés commerciales de Hémard, Terré et Mabilat (Dalloz, 1972), écrivait déjà, à propos de la grande loi de 1966 sur les sociétés commerciales :
« La réforme est bien plus difficile à réussir que la révolution dans un pays qui n’aime point les réformes, s’il affecte d’en parler. [...] La loi du 24 juillet 1966, depuis sa promulgation, a été retouchée une quinzaine de fois [entre 1966 et 1972, donc]. Des organismes ont été créé au temps de l’élaboration de la loi, ils ont survécu à sa promulgation et continuent de secréter propositions et amendements. D’autres sont nés, non moins imaginatifs que les premiers, non moins propositionnistes. Tel département ministériel enfin, adonné pourtant à régir les faits économiques, témoigne d’une confiance émouvante dans vertu magique des lois nouvelles.
Ce prurit de réformer les réformes appelle un énergique traitement curatif. Assurément, les règles de droit qui régissent les entreprises et les activités économiques n’auront plus jamais, dans une société emportée par un tourbillon, la toute relative permanence de tel bloc de règles relavant du droit civil. L’imagination des praticiens, constamment sollicitée par les besoins de la pratique des affaires, exerce son action créatrice. [...] Une grande réforme se rode comme un moteur neuf. Laissera-t-on à la réforme des sociétés le temps du rodage ?
A cette heure, la pratique s’attache à prendre la mesure de la loi nouvelle. La jurisprudence ne lui apporte pas encore ses lumières. Il lui faudra des années avant d’être en mesure d’élaborer un corps d’interprétations cohérentes, à la condition que l’instabilité des textes ne condamne pas l’entreprise. »

Comme on le verra plus loin, presque tout est dit dans ces propos d’un des plus grands juristes français des années 50-60.

Refaire ou défaire ?

Premier reproche souvent lu : les nouveaux textes refont — défont ? — souvent un travail déjà fait par les textes existants ou bien — le plus souvent avec bien plus de nuance — par la jurisprudence.

Lire par exemple, toujours à propos de la LCEN :

  • dans la Recommandation du Forum des droits sur l’Internet à propos du projet de LCEN présenté par le Gouvernement, le point "La lutte contre les contenus illicites (articles 2 et 3 du projet)". [17]
  • dans la Réaction du Forum des droits sur l’internet suite à l’adoption de la LCEN par le Sénat en seconde lecture (24 avril 2004), le 6e paragraphe du point 2) (délai de prescription des infractions de presse) [18].

Faire des lois pour leur effet médiatique

Deuxième reproche : on ne cherche guère à améliorer ou peaufiner les textes, mais seulement à les sortir à temps pour qu’ils fassent leur effet médiatique, pour tenter de prouver à l’opinion que le politique agit. On pourra toujours les corriger après. Comme l’écrit le professeur de droit public Guy Carcassonne [19] : « Tout sujet du "vingt heures" est virtuellement une loi. Il faut mais il suffit, qu’il soit suffisamment excitant, qu’il s’agisse d’exciter la compassion, la passion, ou l’indignation, pour qu’instantanément se mette à l’œuvre un processus [...] qui va immanquablement aboutir au dépôt d’un projet ou d’une proposition. [...] La boussole principale de l’action politique est devenue aujourd’hui non pas sa pertinence ou sa rationalité, mais le pronostic fait sur l’impact médiatique qu’elle aura. [...] Sinon, par exemple, la réforme des successions n’aurait pas attendu si longtemps. »

On peut prendre un exemple connu : les lois successives sur la récidive. C’est Robert Badinter, ancien ministre de la Justice, qui s’en charge [20] : « Devant la vague émotionnelle que suscite un crime odieux, les femmes et les hommes politiques se sentent interpellés. La réponse la plus simple consiste à dire : faisons une loi pour éviter que cela se reproduise. Regardons ce qui est advenu depuis 2002 en matière de récidive, notamment celle des délinquants sexuels. Alors que la loi Guigou de 1998 avait déjà instauré un suivi socio-judiciaire, on a voté successivement les lois Perben 1 et 2, la loi sur la récidive de 2005, celle sur la prévention de la délinquance en mars 2007, un nouveau texte à la session extraordinaire de juillet, et on nous annonce une nouvelle loi à la rentrée parlementaire !
La multiplication des lois, sans chercher à s’assurer de leur efficacité, engendre un désordre législatif préjudiciable. Trop de lois nuisent à la Loi. Quel bilan a-t-on fait de l’ensemble de ces textes ? Quelle a été l’effectivité de leurs dispositions ? On est entré dans un système où la loi devient un mode de communication politique [21]. Mieux vaudrait s’assurer de sa mise en oeuvre. »

Arbitrer entre les groupes d’intérêts

Reproche n° 3 : on ne cherche plus à élaborer un texte doté d’une cohérence profonde, que l’on retrouve dans tous ses articles, mais à arbitrer tant bien que mal un match de ping-pong entre groupes d’intérêt et/ou transposer à tout prix — car très en retard — une directive européenne. Sans parler des lois mémorielles, qu’on ne traitera pas ici.

On peut même se demander de quel arbitrage il s’agit : le groupe le plus écouté in fine semble souvent être celui qui parle le plus fort ou le dernier. Comme l’écrit avec humour Jean-Christophe Bobable à propos de la deuxième "première" lecture du projet de LCEN à l’Assemblée nationale : « Suivre les yeux fermés une position recommandée par un acteur unique, sans réel débat, peut quelques fois avoir un effet indésirable. » [22] M. Bobable avait peut-être écouté l’oracle, car la disposition sur la responsabilité des hébergeurs dont il parlait sera finalement fortement limitée par l’interprétation qu’en donnera le Conseil constitutionnel [23].

Les exceptions se multiplient et deviennent la règle

Quatrième reproche : un effet de bord de l’effet médiatique et de l’action des groupes d’intérêts — parmi les causes de l’inflation normative, causes que nous allons examiner infra — sur l’inflation législative est la multiplication des textes législatifs (puis réglementaires d’application) ne correspondant qu’à des cas très particuliers — le plus souvent très médiatisés. On peut penser à la multiplication des mesures de surveillance pour répondre à la peur du terrorisme [24].

La loi est alors de moins en moins constituée de règles générales mais d’une collection d’exceptions accolées les unes aux autres ou luttant les unes contre les autres. L’exception devient de plus en plus la règle [25]. On peut y voir une adaptation positive aux spécificités des divers groupes et situations ou inversement une perversion du système juridique, mais c’est aussi et surtout une source de complexification supplémentaire du droit.

Un droit peu clair et en perpétuelles correction et inflation

Reproche n° 5 : une réflexion et une rédaction souvent bâclées, donc des corrections, donc des modifications à n’en plus finir, donc une difficulté croissante à comprendre le sens du texte et, in fine, plus guère de sécurité juridique [26]. Ceci, en contradiction avec l’exigence de qualité de la loi requise par deux des plus hautes juridictions : le Conseil constitutionnel, depuis son affirmation d’un « objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi » [27] voire d’un principe de clarté de la loi [28] ; et la Cour européenne des droits de l’homme, dont l’exigence de qualité de la loi correspond à « un droit qui soit à la fois accessible, précis et prévisible pour le justiciable » [29]. Selon le chapitre II "La qualité de la norme fiscale" du XXe rapport du Conseil des impôts [30] : « Les règles qui s’imposent au législateur national afin d’assurer l’intelligibilité de la loi fiscale demeurent relativement lâches. Le récent principe constitutionnel "d’accessibilité et d’intelligibilité" de la loi n’a fait l’objet que d’une application limitée à ce jour. » Dit plus clairement, dans la bouche du président du conseil des prud’hommes de Paris [31], cela donne : « Le pire ennemi des juridictions, c’est la multiplicité des textes applicables, souvent ambigus et mal rédigés. » Ou encore par Arnaud Gossement, avocat spécialiste du droit de l’environnement [32] : « Tout juriste sait bien que la multiplication des mesures de simplification a généralement pour effet de ... compliquer le régime juridique ainsi traité. »

Sixième reproche : l’inflation législative, pourtant largement décriée, a atteint ces dernières années des sommets (et devrait continuer sur cette lancée). En 2004, Hervé Moysan, éditeur responsable de l’ex-JurisClasseur Codes et lois chez LexisNexis, faisait le constat suivant : « Si [le JurisClasseur Codes et lois] connaissait de l’ordre d’un peu plus de 5 000 modifications annuelles dans les toutes dernières années de la décennie 1990, il en connu près de 10 000 en 2000 [...] L’étude du processus normatif français conduit à dresser un constat extrêmement sévère : ses déficiences introduisent de très nombreuses incertitudes et malfaçons dans le corpus législatif et réglementaire, lesquelles sont autant d’obstacles à l’accessibilité et à l’intelligibilité de la loi. [...] La codification systématique et statique (dite « à droit constant ») apporte d’ailleurs sa contribution en constituant un formidable accélérateur des maux dont souffre le corpus législatif et réglementaire français : inflation et plus encore instabilité ; augmentation considérable du volume des textes ; hyper-spécialisation et fragmentation du droit au détriment du droit commun ». [33]

C’est ainsi, pour continuer avec l’exemple (certes ancien, mais rien n’a changé en 2019) de la LCEN, que les promoteurs mêmes de l’amendement qui a modifié, pour les médias en ligne, le délai de prescription des délits de presse, évoquaient clairement, alors que la loi n’était même pas encore passée devant le Conseil constitutionnel, qu’il allait peut-être falloir la modifier ... « Toute loi est faite pour évoluer, celle sur la liberté de la presse de 1881 comme celle sur l’économie numérique », disait, le 25 mai le ministre délégué à l’Industrie Patrick Devedjian, invité du Forum des droits sur l’Internet (FDI). Quant au sénateur René Trégouët, il reconnaissait : « C’est vrai que la portée de ce texte pose un autre problème .[...] La lacune, c’est de ne pas mettre sur un pied d’égalité la presse en ligne et la presse traditionnelle ». [34] En un mot, pour reprendre le terme utilisé par Cyril Rojinsky, membre d’un groupe de travail au FDI, l’ "amendement Trégouët-Devedjian" était « précipité » [11].

Les origines de cette "insécurité" législative : « La loi, résultat d’un compromis entre les intérêts des groupes de pression » (A. Lucas) et produit d’ « une société toujours plus complexe » (rapport 2006 du Conseil d’Etat)

Bien des acteurs et commentateurs ont stigmatisé l’élaboration de la LCEN ou la longueur de la loi Pacte, mais on pourrait étendre le procès à bien d’autres textes, non seulement français mais également communautaires.

Le droit communautaire — devenu droit européen —, justement, est devenu une des cibles favorites des poltitiques français pour expliquer l’inflation législativo-réglementaire. Mais déjà, qu’il représente 80% du droit français est un mythe. Ensuite, c’est un coupable beaucoup trop idéal. Et les politiques français oublient leur propre propension à l’inflation législative, parfaitement illustrée par leur propension à publier un nombre astronomique d’ordonnances. Comme le relevait le journaliste juridique Pierre Januel en 2021, « si la crise sanitaire a légèrement tari le flux de nouvelles lois, le nombre d’ordonnances a atteint un record, avec 125 ordonnances publiées. Il faudrait un mois entier, sans jamais s’interrompre pour lire les 89 185 articles de loi en vigueur » [35].

Le noeud du problème réside probablement, en réalité, dans l’évolution et la "complexification" croissantes des techniques, des moeurs et de nos sociétés [36] en général, qui se traduisent par une "complexification" du droit. C’est ce qu’illustre en détail le rapport 2006 du Conseil d’Etat. Certes. Mais des auteurs notent aussi que la loi n’est plus un équilibre savant ou une synthèse mûrement réfléchie, comme le Code civil de 1804.

Le Conseil d’Etat, dans la partie Etudes de son rapport public 2006, intitulée "Sécurité juridique et complexité du droit" (voir aussi le rapport (du Secrétariat général du Gouvernement) au Premier ministre du groupe de travail chargé d’une réflexion sur les suites du rapport public 2006 du Conseil d’Etat), s’est penché sur la question de l’inflation et de l’insécurité législatives. La première partie du rapport 2006 s’intitule « La complexité croissante des normes menace l’État de droit » et cite principalement :

  • la « multiplication des sources externes et internes du droit, en même temps que l’apparition de nouveaux domaines » parmi les facteurs de la complexité croissante du droit, avec au premier plan la progression, de pair avec la libéralisation économique, de la régulation par des autorités administratives de pans entiers du droit (droit boursier (AMF), droit de l’énergie (CRE), droit des télécommunications (ARCEP), informatique et libertés (CNIL), ...) et l’intégration du droit communautaire au droit national (transposition des directives et application des règlements communautaires)
  • « l’apparition de nouveaux domaines de législation parfois complexes et difficiles comme le droit de la concurrence, le droit monétaire et financier dans un contexte ouvert, les biotechnologies [...] »
  • les « transferts successifs de pouvoirs et de compétences en faveur des collectivités territoriales »
  • enfin, « la force symbolique de la loi [, qui] reste prégnante dans la culture juridique française. Il en résulte une demande sociale importante tant est ancrée la croyance selon laquelle la loi vient à bout des difficultés, qu’elle est une solution, une garantie ou, en quelque sorte, une thérapeutique. »

Le rapport 2007 du Conseil d’Etat, même s’il n’est pas centré sur le problème, évoque deux autres origines de l’inflation normative — et donc de l’insécurité juridique qui en résulte :

  • des « dispositions dont l’utilité et la pertinence sont douteuses » [37]
  • « la tendance de l’administration à prendre des textes d’un niveau supérieur à celui qui résulte de la hiérarchie des normes. Souvent, la loi empiète sur le domaine du règlement. Mais les administrations semblent aussi considérer qu’il est plus facile de prendre un décret qu’un arrêté et juridiquement plus sûr de recourir à un décret en Conseil d’État qu’à un décret simple, même lorsque les mesures sont de faible importance et ne soulèvent pas de difficultés. Le Conseil d’État se trouve fréquemment saisi de dispositions qui sont de l’ordre de la recommandation ou de l’explication pédagogique et qui pourraient être édictées par de simples circulaires ministérielles [38]. Cette pratique favorise la prolifération des règles, en raison de la reproduction fréquente de la norme surclassée dans le texte de rang inférieur. Elle introduit la confusion juridique, freine les nécessaires adaptations et contribue à engorger le Parlement et le Conseil d’État. »

Dans son rapport 2007, le Conseil d’Etat note toutefois : « Saisi du troisième projet de loi de simplification du droit et de plusieurs ordonnances ou décrets pris au titre des deux lois précédentes, [le Conseil d’État] a approuvé cette démarche, mais a constaté que les ambitions de ces textes demeuraient modestes : il s’agit souvent de catalogues inapplicables ». Il souligne que les résultats de cette recherche de simplification sont souvent « ambigus ou contrastés » et que « les simplifications administratives pour les usagers ne vont pas souvent de pair avec la simplification du droit, laquelle est d’ailleurs difficile à mener à bien dans une société toujours plus complexe ».

Pour le professeur André Lucas, « décisif est, hélas, le triomphe du "lobbying" [...]. La loi est le résultat [...] d’un compromis entre les intérêts des différents groupes de pression identifiés comme tels. [...] C’est vrai tout particulièrement dans le domaine de l’adaptation du droit d’auteur à l’environnement numérique. Les enjeux sont en effet tellement importants que les grands opérateurs veulent peser de tout leur poids sur la règle du jeu, comme on l’a vu à Bruxelles avec les directives sur les programmes d’ordinateur, les bases de données ou le commerce électronique ou avec la proposition de directive sur la société de l’information, qui ont donné lieu à un "lobbying" frénétique » [39]. C’est si vrai qu’une thèse, soutenue le 22 novembre 2007, a été consacrée à ce phéomène : L’influence des groupes de pression sur l’élaboration des normes : Illustration à partir du droit de la propriété littéraire et artistique par Jean Lapousterle [40]. La présentation de l’ouvrage par l’éditeur est explicite :

« Les compétitions de chaque groupe rival, pour obtenir la norme qui lui est la plus favorable ou la moins contraignante, sont reçues, voire encouragées par les pouvoirs publics (Commission CE, gouvernement, ministères concernés). Ce qui en soi, mettant le pouvoir normatif au contact des professionnels, est bon ; mais conduit à des effets pervers redoutables : à force de transactions, concessions sur telle loi, tel article, tel paragraphe, tel signe de ponctuation, la norme devient complexe, obscure, difficile à appliquer et interpréter. C’est le premier effet pervers.
En outre, pour que personne ne soit vaincu, les autorités normatives ont alors une tendance à prendre des textes qui ménagent tout le monde : il y a un droit à ceci, mais aussi à cela ; il y a ce principe, mais attention à l’exception, etc. De sorte que les normes s’annulent et que la loi ne donne plus de directions nettes. »

A propos de de la loi fiscale, le Conseil national des impôts, dans son XXe rapport précité, écrit : « L’activité de lobbying exercée autour des parlementaires et de l’administration peut susciter des articles additionnels en grand nombre au moment de la discussion des projets de lois de finances » et « La place croissante prise par le droit communautaire en matière fiscale n’a pas contribué à améliorer la qualité de la norme ». A tel point que « L’insuffisante qualité des textes fiscaux débouche sur un contentieux fiscal important ».

Un juriste membre de l’équipe éditoriale de l’éditeur Legiteam écrivait quant à lui, dans LegalBizNext, à propos de la LCEN : « Si nos gouvernants croient que c’est en édictant des lois importantes à la va-vite et en les rédigeant sans une réflexion approfondie préalable qu’ils auront de bonnes bases juridiques, ils devraient réviser leurs classiques et prendre exemple sur Napoléon et le Code civil de 1804 ... » [41]

Et le Conseil d’Etat d’aller dans le même sens dans son rapport public 2006 précité : « Les caractéristiques propres aux sociétés démocratiques, et notamment la nécessité de communiquer autour de la loi, la portée symbolique qu’elle revêt, les remises en cause dont elle est fréquemment l’objet à l’occasion de changements de majorité contribuent enfin, tantôt légitimement, tantôt de façon pathologique, à l’instabilité de la norme.
Ces dernières contraintes peuvent en effet, quand elles ne sont pas maîtrisées, conduire à des dérives, et à un dévoiement de l’usage de l’instrument normatif, soit qu’une préséance excessive soit donnée au souhait de communication, soit qu’en vue de satisfaire des groupes de pression [42] ou l’opinion en général, on fasse voter des réformes avant de les avoir suffisamment pensées, ou bien encore qu’on se propose de faire jouer à la loi un rôle qui n’est pas le sien, dans une société sensible aux symboles. »

Enfin, l’article de 20 minutes précité ajoute quelques raisons "techniques" de l’inflation législative :

  • « plus le gouvernement fait du forcing, plus les parlementaires bloquent »
  • « l’informatique permet aussi de dégainer très vite autant d’amendements qu’il y a de députés et de sénateurs qui s’opposent à un projet ».

L’amendement, de plus, est beaucoup plus utilisé que sous la République gaulienne. Selon Etienne Grass, le nombre de lois promulguées depuis 1968 a diminué mais l’inflation en volume est réelle et celle-ci résiderait essentiellement dans le développement de l’usage du droit d’amendement [43].

Pour revenir à la préface précitée de Jean Foyer au traité de Hémard et Terré, les « organismes créés au temps de l’élaboration de la loi [qui secrètent] propositions et amendements » qu’il évoque comprennent certainement l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA), créée en 1966 et toujours active.

Jean Foyer évoque aussi « tel département ministériel [témoignant] d’une confiance émouvante dans la vertu magique des lois nouvelles ». Cette pique humoristique rappelle une réalité méconnue du grand public : les administrations, tout particulièrement certaines puissantes directions ministérielles [44], tendent à promouvoir leurs propres intérêts dans les réformes ou peuvent être sollicités par des groupes d’intérêts. De ce point de vue, ils peuvent se comporter comme des groupes d’intérêts eux-mêmes.

Des textes d’application très lents à paraître

Les textes d’application (décrets, arrêtés) sont souvent nécessaires pour faire appliquer des pans entiers des lois. Pourtant, des délais de plusieurs mois sont de facto "normaux", et des délais de six mois ou un an pour prendre tous les textes d’application d’une loi sont fréquents. (Ce qui n’empêche pas qu’on sait aller très vite dans certains cas.)

D’après le Sénat, fin 2004 [45] :

  • le délai de publication des textes réglementaires d’application en 2003-2004 était, dans 25% des cas, supérieur à 6 mois (ce taux était de 17% en 2002-2003)
  • le stock de lois en attente de textes d’application, la plus ancienne datant de 1984, était fin 2004 de l’ordre de 200.

La même étude annuelle du Sénat publiée fin 2007 donnait, selon l’article des Echos du 4 décembre [46], ceci : les lois votées en urgence sont moins bien appliquées que les autres. D’une manière générale, note le Sénat, « il est préoccupant de noter que le taux d’application des lois votées après déclaration d’urgence, procédure emportant présomption de diligence du suivi réglementaire, est revenu, de 2005-2006 à 2006-2007, de 25% à 16% ». Cela va même plus loin puisque « sous la XIIe législature, la proportion de lois votées selon la procédure de droit commun devenues pleinement applicables (46%) est beaucoup plus forte que celle des lois votées en urgence (11 sur 66, soit 16%). [...] Au 30 septembre 2007, [...] aucune loi votée en urgence l’année dernière n’était totalement applicable. Huit étaient partiellement applicables : 20% des 15 mesures prévues par la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (Tepa) ; 25% des mesures relatives au logement opposable... et 5 sont totalement inapplicables, notamment la loi relative au recrutement, à la formation et à la responsabilité des magistrats (loi post-Outreau). »

Comme le constate par lui-même le député Thierry Mariani [47], un délai d’un an est courant en matière de droit des étrangers. Même s’ils ne sont parfois pas à jour, les échéanciers de parution des décrets d’application (consultables avec les grandes lois et ordonnances, dans la rubrique Dossiers législatifs de Legifrance, ou par la liste globale suivante, par n° de loi/ordonnance) permettent de se rendre compte des délais courants. Exemple avec l’échéancier de mise en application de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration et au séjour des étrangers en France.

Ainsi, M. Mariani, rapporteur de la loi sur l’immigration du 26 novembre 2003, et de son application, constatait en novembre 2004 qu’ « en octobre [2004], tous les textes prévus étaient en attente, hormis des décrets d’application de la loi sur l’asile et un arrêté énumérant neuf péages autoroutiers, paru en juillet. » Face à cet « apparent enlisement », M. Mariani a posé « pas moins de 127 questions, dont 125 questions écrites, du 20 janvier au 30 novembre 2004. [...] Les ordonnances et principaux décrets d’application auront été publiés en novembre et décembre 2004, soit de onze à treize mois après la promulgation de la loi. »

Les raisons de cette lenteur selon M. Mariani sont :

  • « des difficultés de rédaction ou de choix de mise en œuvre »
  • « l’innovation juridique. Elle suppose de définir des procédures de décision, des circuits administratifs, des autorités de gestion dotées des moyens nécessaires »
  • les « "bogues" de la coordination interministérielle »
  • « L’application de la loi n’est pas seulement la rédaction de textes, mais une volonté d’agir. [...] Pour répondre à la volonté politique du législateur, les moyens humains et matériels [48] ne sont pas moins importants que les actes réglementaires ». Dès lors, il faut du temps pour mettre en place ces moyens et les contraintes budgétaires peuvent également peser.

Le problème n’est pas limité au droit des étrangers. Il gêne également beaucoup les acteurs du monde desaffaires. Ainsi que le note Jean-Philippe Dom, maître de conférences à l’Université de Caen, dans Lexbase Hebdo édition Affaires n° 146 du 9 décembre 2004, à propos de l’ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières [49] « Le paradoxe de ce texte est de voir son application suspendue à un décret dont la parution devient dangereusement tardive. Ce décret devait initialement être publié dans les jours qui suivaient l’ordonnance. Les praticiens restent dans l’expectative, car le texte se fait attendre. Cela est particulièrement problématique pour les émissions nouvelles et, plus spécifiquement, pour les émissions d’actions de préférence. En effet, pour ces dernières, une réponse, du 14 octobre 2004, à la question posée par monsieur Adnot, précise une solution admise par la doctrine concernant l’application de la loi dans le temps [...] : "l’entrée en vigueur des dispositions du premier alinéa de l’article L. 228-15 du Code de commerce est liée à la publication du décret d’application, qui devrait intervenir dans les prochaines semaines". »

Plus récemment, un commentaire du 8 novembre 2007 sur le blog d’Hervé Novelli, secrétaire d’Etat chargé des entreprises et du commerce extérieur expliquait :

« La loi dite TEPA [50] nous a annoncé qu’il serait possible d’utiliser l’ISF à hauteur de 50 000 000 euros pour financer des start-ups, lorsque l’on a une activité de business angel. Mais, à ce jour, nous n’avons toujours pas les décrets donnant les modalités précises, et sommes donc dans l’incapacité d’investir. Pire, cela peut retarder des investissements, dans l’espoir d’une mesure dont on ignore encore le détail précis des conditions d’application, ni si le décret sortira avant la fin de l’année, ou plus tard. [...] Le tout étant aux mains d’une Direction de la législation fiscale (DLF) qui est muette ... »

Cette frénésie législative et réglementaire ne bénéficie pas, en tout cas, à ses auteurs, les pouvoirs publics. Il faut au minimum plusieurs mois aux directions ministérielles pour publier les circulaires d’application d’une réforme, et ces derniers temps, celles-ci, devant les difficultés de compréhension de certaines lois, se multiplient. Robert Pandraud, député et partisan d’un plus grand contrôle de l’immigration et partant satisfait de l’adoption de la loi sur l’immigration de 2003 précitée, soulignait pourtant « la difficulté, pour les fonctionnaires chargés d’appliquer les textes, de s’adapter en permanence à des changements incessants de réglementation ».

Une complexité structurelle

Le professeur Rolin, dans un billet de 2006 assez contestataire et très développé [51], avance d’autres jugements et d’autres explications sur cette complexification du droit. Explications qui lui semblent plus fondamentales que les précédentes.

Le Pr. Rolin part de l’exemple suivant pour trouver une valeur positive à la complexification du droit [52] :

« En 1953, date de la création des Tribunaux administratifs, il existait une seule procédure propre à permettre de suspendre l’exécution d’une décision. Un demi siècle plus tard, le Code de justice administrative contient plus de quinze procédures de référé qui peuvent à avoir cette finalité, soit exclusivement, soit au sein d’un ensemble plus large de pouvoirs dévolus au juge.
Cet exemple, parmi beaucoup d’autres, est de nature à montrer que l’évolution d’un système juridique vers plus de complexité est une tendance indéniable. Mais, cet exemple, à la différence de la plupart de ceux qui sont contenus dans le rapport du Conseil d’Etat pour l’année 2006, intitulé « sécurité juridique et complexité du droit » permet de fournir une réflexion plus nuancée sur la nature et les effets de la complexité en matière normative.
Qui peut en effet contester que, malgré cette complexité accrue, le système général de suspension de l’exécution des actes administratifs a connu une amélioration incontestable, du moins si l’on se place du pont de vue des justiciables ? C’est donc que la complexité a une fonction positive, même si elle a corrélativement un coût : l’accès à ce type de procédure est aujourd’hui de plus en plus périlleux pour un requérant dépourvu d’avocat car seul un professionnel du droit est en mesure d’en sécuriser la mise en œuvre. »

F. Rolin voit d’autres aspects positifs à la complexification du droit :

  • « si même la simplicité de la norme peut traduire la simplicité du système juridique, c’est généralement dans un Etat autoritaire qui se défie du pouvoir de l’interprétation qui généralement lui échappe. [...] Ensuite parce que le faible nombre de normes contenues dans un système juridique ne traduit généralement pas sa simplicité mais plus souvent une situation de blocage et de crise »
  • « la prolifération de la norme, son instabilité, sa complexité, on les trouve tout autant dans le droit savant et maîtrisé par la technostructure ». Et le Pr. Rolin de citer le taux impressionnant de modifications récentes dans la partie Réglementaire du Code de justice administrative, partie pourtant rédigée par ... le Conseil d’Etat lui-même !

Le Pr. Rolin en arrive ainsi à penser que « l’appréciation de la complexité des systèmes juridiques ne peut pas être univoque : [...] elle est à la fois une nécessité systémique et une menace qu’il faut parvenir à sinon à juguler, du moins à limiter dans ses effets indésirables ». Ce qui l’amène à juger sévèrement les remèdes proposés par le Conseil d’Etat dans son rapport 2006 : « [ce] rapport s’inscrit dans une perspective bien différente dont la thématique essentielle est la déploration de la dégradation de la qualité de la norme juridique, et dont les propositions de solution reposent sur une vision désespérément traditionaliste : études d’impact de la loi, meilleur travail intergouvernemental, etc.
Tout cela ne fonctionnera pas, ou n’aura que des incidences marginales. »

En effet, selon F. Rolin, il y a « deux phénomènes majeurs qui sont à la source de la complexité :

  • la déconcentration du pouvoir réglementaire et "quasi-réglementaire" (autorités administratives indépendantes avec leurs décisions, recommandations, avis et autres guides)
  • la multiplication des systèmes juridictionnels. Il ne fait pourtant pas de doute que la multiplication des instances juridictionnelles, nationales et internationales, leurs interférences de compétences, et la compétition à laquelle elles se livrent pour asseoir leur pouvoir et faire prévaloir de leurs solutions est aujourd’hui un des enjeux majeurs de la complexité du droit ». Le professeur Rolin fait ici allusion aux luttes d’influence auxquelles se livrent les droits locaux (collectivités territoriales), nationaux, communautaires/européens, américain, de common law, romain et enfin international.

Michel van de Kerchove, dans sa contribution à un colloque en 2009 [53], conclut ainsi :
« Le rappel de telles limites ne rend évidemment pas vaine toute forme de simplification du droit. A fortiori, il ne peut être compris comme un plaidoyer pour une forme de complexification débridée et sans cesse accrue du phénomène juridique. Il se contente, comme certains rapports évoqués l’admettent d’ailleurs lucidement, d’éviter d’entretenir une rhétorique réductrice et simpliste et de reconnaître le caractère tantôt inévitable, tantôt utile, voire nécessaire, de la complexité. »

Incidemment, pour les juridictions suprêmes que sont le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel, stigmatiser la complexité et l’inflation du droit est un moyen de tenter de maintenir leur contrôle normatif par d’autres moyens que les avis sur les projets de loi et de décrets (CE) et le contrôle de la constitutionnalité des lois (CCel). C’est du moins la thèse d’un article irréverencieux d’une chercheuse en sciences politiques [54], qui note aussi que « si, au début des années 1990, l’inflation était qualifiée de normative, elle serait aujourd’hui surtout de nature législative ». Plus largement, pour Rachel Vanneuville, la critique du « trop de droit » serait une tentative (ratée, de fait) pour les professionnels du droit de reprendre du pouvoir sur l’élaboration du droit [55].

Quelles parades ?

Les pouvoirs publics tentent toutefois de réduire ces retards. Ainsi, la loi de simplification du droit du 9 décembre 2004 [56], dispose ainsi que le gouvernement présentera au Parlement un rapport sur la mise en application de chaque loi, dans un délai de 6 mois suivant la date de son entrée en vigueur. Cette innovation résulte notamment des efforts de longue date du Sénat et de l’Assemblée nationale pour veiller à l’application des lois. Or, comme le constate implicitement le sénateur Gérard Cornu (UMP) dans sa question écrite de 2007 [57], ce rapport n’a jamais été publié. Le Gouvernement répond simplement au sénateur qu’ « il trouvera un bilan de l’application de l’article 67 de la loi du 9 décembre 2004 dans la synthèse des travaux des commissions permanentes du Sénat au 30 septembre 2006 (58e rapport, année parlementaire 2005-2006) présenté à la conférence des présidents du 29 novembre 2006 ».

Le 17 janvier 2006, Jean-François Copé, alors ministre délégué à la Réforme de l’État, indiquait lors d’une conférence de presse, où il avait manifesté son intention de lutter activement contre la « prolifération des textes », qu’un nouveau projet de loi de simplification du droit était en cours d’élaboration. Il souhaitait en réduire le flux « de l’ordre de 20 % par exemple ». « Pour ce faire, le Premier ministre a demandé en octobre dernier au secrétaire général du gouvernement d’étudier des mesures permettant de mieux maîtriser la production de textes. [Le ministère de la Réforme de l’Etat] planche également sur ce sujet. Sur la base de ces réflexions un plan d’action très précis sera prochainement proposé pour répondre à cet enjeu. Beaucoup a été écrit jusqu’à présent, mais sans solution opérationnelle réellement efficace. »

On peut également citer la circulaire du 19 janvier 2006 relative au respect des articles 34 et 37 de la Constitution qui demande instamment aux services ministériels de ne pas introduire dans les projets de loi des dispositions relevant du domaine du règlement — et non de la loi [58].

Autres initiatives postérieures :

  • le rescrit. Créé en 2006 par l’administration sous la seule forme du rescrit fiscal, il s’est ensuite étendu aux domaines social, boursier (AMF) [59] et de l’emploi [60]. Le rescrit permet aux administrés de demander à une autorité administrative de se prononcer explicitement sur l’application de certaines dispositions spécifiques du droit à leur situation de fait. La position prise par l’autorité l’engage pour l’avenir et garantit ainsi à l’administré une sécurité juridique
  • le projet de loi de simplification du droit de 2007, défendu par le député Jean-Luc Warsmann, président de la Commission des lois. Le texte supprime des lois obsolètes et — petite révolution — oblige l’administration à faire disparaître, à la demande d’un citoyen, des normes qui n’ont plus lieu d’être ou sont illégales
  • plus dirigiste et plus ambitieuse, la communication sur l’application des lois présentée par le Premier ministre François Fillon au Conseil des ministres du 13 février 2008, suivie d’une circulaire du 29 février 2008 en reprenant presque mot pour mot les termes :
    • « il [est] nécessaire de rattraper le retard pris dans l’application des lois votées sous la précédente législature, dont 20 % des décrets d’application n’ont pas été publiés à ce jour », ce qui — remarque personnelle — une façon de reconnaître officiellement la situation déplorable actuelle
    • d’où — rien que ça ! :
      • une « véritable obligation de résultat » de prendre les textes d’application des lois dans le délai maximum de six mois à compter de leur promulgation
      • désignation au sein de chaque ministère d’une structure responsable de la coordination du travail d’application des lois pour l’ensemble du ministère
      • réunion interministérielle de programmation après la promulgation de chaque loi
      • un point de situation trois mois après
      • et un bilan de l’application des lois semestriel, ministère par ministère, adressé au Parlement, remis à la presse et mis en ligne sur Internet
  • au Conseil des ministres suivant du 20 février, et en vue de la prochaine présidence française de l’Union européenne, une pression de nature similaire mais de degré semble t’il moindre a été mise sur les ministres avec la communication sur la transposition des directives et des décisions-cadres européennes présentée par le secrétaire d’État chargé des Affaires européennes
  • le gouvernement Fillon a ainsi mis en place en 2008 la Commission consultative d’évaluation des normes (CCEN). Présidée par Alain Lambert, président du Conseil général de l’Orne et ancien ministre du Budget, la CCEN conseille l’exécutif sur les textes en préparation touchant aux collectivités territoriales
  • la création d’une étude d’impact (juridique, économique) devant obligatoirement être présentée avec tout nouveau projet de loi. Entrée en vigueur début 2010
  • en novembre 2010, François Fillon a nommé le conseiller d’Etat Rémi Bouchez premier commissaire à la simplification. Il vérifie que les projets de décrets et arrêtés relatifs aux entreprises et aux collectivités territoriales aient fait un travail d’évaluation préalable, notamment financier, dans les ministères
  • une circulaire du 23 mai 2011 demande aux ministères de concentrer sur deux dates seulement dans l’année l’entrée en vigueur des normes concernant les entreprises : soit le 1er janvier, soit le 1er juillet. Ce qui équivaut donc à une entrée en vigueur différée pour les décrets et arrêtés concernant les entreprises. Et ceci deux mois minimum après publication JO
  • enfin, le gouvernement Ayrault a décidé, le 18 décembre dernier, « une série de nouvelles mesures destinées à endiguer le flux de nouvelles normes et à améliorer leur qualité. Une des idées retenues est de généraliser les études d’impact préalables à la publication d’un texte réglementaire ou transposant le droit communautaire » (Les Echos 19 février 2013).

Cependant, comme on l’a vu plus haut, ces tentatives ont peu d’effet. Ainsi que le note également et malicieusement Valérie de Senneville dans Les Echos du 9 octobre 2007 [61] à propos de la proposition de loi Warsmann de simplification du droit de 2007 : « Cette fois-ci, promis, juré, le droit va être simplifié [...]. Jean-Luc Warsmann en a fait un grand chantier de la législature. Mais ce premier message risque d’être brouillé : le gouvernement a fait introduire dans le texte parlementaire des amendements inattendus [...] sans grand rapport avec la simplification du droit. Résultat, un ensemble un peu hétéroclite qui oscille entre le fourre-tout et l’inventaire à la Prévert [...] ». Et elle enfonce le clou : « La précédente législature le Parlement avait adopté deux lois, en 2003 et en 2004, habilitant le gouvernement à simplifier le droit. En 2003, Jean-Pierre Raffarin avait publié une circulaire invitant ses ministres à mettre fin à "l’excès de réglementation". Il préconisait notamment la mise en place dans chaque ministère d’un fonctionnaire responsable de la qualité de la réglementation de son secteur. Autant d’initiatives, comme en avait pris avant lui Michel Rocard, Alain Juppé ou Lionel Jospin, qui sont restées de (bonnes) déclarations d’intention. »

Ces initiatives répétées limitent (un peu) la casse, mais ne changent pas grand’ chose au fond. Pourtant, le contrôle de la production normative des ministères par les services du Premier ministre a encore franchi un nouveau cran en 2012. Cette évolution vers un contrôle toujours renforcé et dans un cadre de restrictions budgétaires (RGPP devenue MAP) pourrait à terme finir par restreindre les moyens d’action normatifs des ministères. Mais il restera toujours le Premier ministre, Bercy fort probablement et ... le Parlement, constitutionnellement indépendant de l’exécutif.

Selon l’enquête des Echos de début 2013 citée en introduction de cet article, Rémi Bouchez reconnaissait, peu de temps avant de quitter son poste de commissaire à la simplification que « cela ne donne pas des effets spectaculaires », et le même sentiment mitigé existait à la CCEN.

Le professeur Yves Jégouzo, dans une tribune parue à l’AJDA du 5 octobre 2009 et titrée "Vous avez aimé les lois de simplification I et II ...", est encore plus tranchant : « Puisqu’il faut simplifier, la technique actuelle de la loi de simplification semble, au vu des deux premières expériences, une mauvaise façon d’y parvenir. Elle méconnaît tout d’abord l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité du droit. [...] Au-delà de la lisibilité, c’est la qualité même du travail parlementaire qui est en cause. [...] » Et Y. Jégouzo de rappeler que les propositions de loi, massivement favorisées et utilisées depuis 2009 et la réforme de la procédure parlementaire échappent :

  • à l’avis obligatoire du Conseil d’Etat
  • et aux études d’impact précitées.

A propos des analyses d’impact de la réglementation (AIR), un article du Centre d’analyse stratégique dans sa Note de veille de septembre 2009, intitulé Réglementer moins, réglementer mieux ? Les analyses d’impact de la réglementation ajoute, diplomate :

  • « il est très difficile d’apprécier si l’adoption de procédures d’analyse d’impact améliore réellement la qualité des politiques publiques »
  • « il convient de s’interroger sur l’efficacité des analyses d’impact au regard de "l’inflation normative" »
  • « mener une politique robuste d’analyse d’impact de la réglementation demande des moyens importants ».

Parade ou plutôt adaptation, cette "insécurité législative" est tout bénéfice pour les revues et newsletters juridiques [62], les seules publications françaises, avec quelques quotidiens généralistes et économiques de qualité, à ne pas présenter les réformes législatives trop rapidement et à la limite de l’erreur de compréhension. Même si les éditeurs juridiques se plaignent eux aussi de l’inflation législative, qu’ils ont de plus en plus de mal à suivre : ils publient alors des réformes, parues au JO en plein été, en addendum du Code de commerce Dalloz ou Litec au lieu de les consolider. Lire aussi le constat d’Hervé Moysan, éditeur responsable du JurisClasseur Codes et lois, dans le dossier spécial diffusépar les éditions du JurisClasseur dans leurs revues à l’automne 2004.

Tout bénéfice également pour les documentalistes juridiques, veilleurs sur le papier et l’Internet, qui trouvent là une nouvelle variante à leur métier de veilleur [63].

Les logiciels de veille [64] et les systèmes d’alerte (par e-mail ou fil RSS [65]) des sites publics et des plateformes en ligne des éditeurs apportent beaucoup pour automatiser et soulager la veille manuelle, ou transférer sur les utilisateurs finaux une partie — donc réduite — de la charge de travail, mais sans vraiment remplacer le travail des éditeurs, documentalistes et juristes spécialisés. De surcroît, bizarrement, les sites ministériels et les Bulletins officiels en ligne s’obstinent à ne pas s’équiper de fils RSS, une technologie devenue pourtant basique puisque le moindre logiciel de blog gratuit actuel inclut en standard le RSS.

En guise de conclusion, on peut avancer qu’il est probable que toute soi-disant solution de fond implémentée ne sera qu’un épisode dans une lutte de mesures et contre-mesures (ou, pour prendre une image militaire, de l’épée et du bouclier). Dès lors, les solutions de veille précitées, tant logicielles qu’humaines, resteront longtemps d’actualité.

NB : pour celles et ceux qui voudraient aller plus loin dans l’analyse du problème et en sus des rapports précités du Conseil d’Etat :

  • une thèse (primée) a été publiée en 2009 sur le sujet : La sécurité juridique, par Thomas Piazzon, [66]. L’ouvrage comporte comme il se doit une riche bibliographie (pp. 593-612). A noter que l’auteur n’est favorable ni à la consécration d’un principe objectif de sécurité juridique ni à la création d’un nouveau droit subjectif à la sécurité juridique ...
  • Qu’en est-il de la siplification du droit (actes du colloque des 26 et 27 octobre 2009), dir. Frédérique Rueda et Jacqueline Pousson-Petit, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, LGDJ - Lextenso, 2010.

Emmanuel Barthe
documentaliste et veilleur juridique


Pas assez de juges en France, rien n’a changé

La France n’est pas une nation de juristes

Samedi 26 mars 2022

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Je le constatais déjà en 2010 sur ce blog : le nombre de juges professionnels en France est un des plus bas d’Europe. Y compris les procureurs.

Les comparaisons avec les autres Etats européens sont très défavorables à la France. Il y a ainsi deux fois plus de juges par habitant en Allemagne qu’en France selon le rapport 2020 de la CEPEJ [67]. Voir aussi Base de données dynamique des systèmes judiciaires européens (CEPEJ-STAT). Au point que le ministre de la Justice Eric Dupond-Moretti songe à faire siéger des avocats aux côtés des juges pour réduire (et non écluser) l’énorme retard des tribunaux ... [68]

En 2018 la France consacrait 69,5 euros par /habitant à sa justice contre 84,1 euros pour les pays européens comparables (toujours selon les chiffres du rapport CEPEJ 2020) [69]. De plus, la justice judiciaire (juges, greffiers, tribunaux) ne représente qu’un quart de cette somme [70]. Comme le rappelle l’avocat Alexandre Archambault sur la base là encore de statistiques officielles, la France consacre à la Justice 40 centimes pour 100 euros de dépenses publiques, soit le dernier rang parmi les nations les plus développées. En termes d’effectifs, il y a en France :

  • 10,9 juges pour 100 000 habitants contre 17,7 dans les pays comparables,
  • 3 procureurs pour 100 000 habitants contre 11,2 sur l’ensemble des 48 pays étudiés.

Sous-financement budgétaire

Pour l’avocat Omega (sur son compte Twitter), cette situation se comprend (entre guillemets) « si on se penche sur le budget alloué à la justice ces 20 dernières années [71] et le sens des réformes prises. A force de retirer de plus en plus de contentieux aux juges, d’éloigner de plus en plus le justiciable de la justice et de lancer des réformes sans moyens. »


Evolution des crédits de paiement de la mission « Justice » depuis 2012 à périmètre courant et de la part que la mission représente dans le budget de l’État. C’est la ligne rouge qui compte, pas les barres bleues (qui de plus sont truquées car pas à zéro en bas) ... [72]

Conséquences de ce sous-financement budgétaire, comme l’écrit le magistrat français Judge Dread sur Twitter :

« Ainsi, on réduit drastiquement la collégialité. Pourquoi être jugé par trois juges quand un seul peut faire le job ? Et même jusqu’en cour d’appel ! Et pourquoi permettre au justiciable de s’expliquer devant un juge quand ce dernier peut prendre la décision tout seul ?
Les ordonnances pénales, autrefois réservées aux affaires de route, sont aujourd’hui possible pour la grande majorité des délits. Au civil, on peut désormais divorcer sans passer devant un juge. Toujours dans les cartons, le projet d’enlever l’assistance éducative aux juge des enfants pour la confier aux conseils généraux. Et la gestion des impayés de pension alimentaire aux CAF.
Au Parquet, le développement du traitement en temps réel a été mis en place pour accélérer le traitement des dossiers = trop de procédures à lire, alors on ne les lit plus et on se contente des comptes rendus téléphoniques des enquêteurs.
Je pourrais multiplier encore les exemples, tous vont dans le même sens = réduire les interventions des magistrats, diminuer la place de l’audience, tout ça pour pallier le manque d’effectifs. [...] »

Un autre exemple plus concret donné par Judge Dread :

« Ce soir j’ai envoyé un homme en prison. Et j’étais seule à le décider. Pas de collègue avec qui discuter, la loi ne le prévoit pas. Le juge des libertés et de la détention que je suis doit prendre sa décision seul. [...]
La collégialité (3 juges au lieu d’un) pour décider d’une détention provisoire a toujours été revendiquée par les magistrats, a même été votée, mais jamais mise en application faute de moyens humains suffisants. [...]
En gros, décider de la prison avant, c’est favoriser ++ la prison après. Et cette décision doit être prise par un magistrat tout seul, statuant souvent tard le soir, donc en proie à la fatigue et l’envie pressante d’abréger. [...]
A trois, on réfléchit mieux que tout seul. On confronte ses doutes, on remet en cause ses certitudes. Et la décision n’en est que plus forte et acceptée. Ce n’est pas un seul juge qui statue, ce sont 3 juges, dont au moins deux sont convaincus.
Alors oui, supprimer la collégialité, ça permet de libérer le temps de 2 autres magistrats, qui pourront faire autre chose.
Mais est-ce vraiment la justice que l’on souhaite ? Sacrifier la qualité sur l’autel du rendement ? [...] On ne parle pas d’un frigo à réparer, on parle de la vie des hommes. »

Au titre des exemples des dégâts causés par ce manque de magistrats et de greffiers, on peut aussi citer Ludovic Friat, vice-président du tribunal judiciaire de Bobigny et secrétaire général de l’Union syndicale des magistrats (USM) [73] :

« L’origine de ces difficultés est pourtant simple ! Le diamètre du « tuyau justice », c’est-à-dire sa capacité à juger des affaires, est clairement sous-dimensionné par rapport au diamètre du tuyau Police-Gendarmerie, d’où sortent les dossiers et les gardés à vue. Tout comme le tuyau judiciaire est surdimensionné par rapport au tuyau pénitentiaire qui peine à assurer des conditions dignes de détention aux personnes condamnées à une peine d’emprisonnement ferme. [...]
Ainsi ce sous-dimensionnement produit un audiencement totalement irréaliste, en mode « surbooking » permanent. A Bobigny, en comparution immédiate, la limite est fixé à 12 dossiers et 15 prévenus maximum par audience. Or, chacun sait qu’il est impossible de juger autant d’affaires à raison d’une moyenne d’une heure par dossier, ce qui inclut le temps d’extraction et de trajet entre les geôles et la salle d’audience, la durée de l’audience contradictoire et celle du délibéré. [...]
A Bobigny, une fin d’audience à 21h00 est considérée comme "très acceptable voire enviable", à 22h00 comme "habituelle", à 23h00 comme "un peu tardive mais pas si rare". Après on entre dans une autre dimension, celle de l’audience se terminant le lendemain, plus rare mais non exceptionnelle. »

Les greffiers sont des maillons de la chaîne judiciaire tout aussi indispensables que les magistrats. Ils/elles sont « le premier interlocuteur des justiciables, quand ils appellent pour un renseignement, quand ils sont convoqués ou ont reçu une décision de justice ». Ils sont en sous-effectif comme les juges et eux aussi font face aux manque de moyens et à « une justice qui n’écoute pas, qui raisonne uniquement en chiffres, qui chronomètre tout » [74]. Vanessa Clair, greffière à la cour d’appel de Renes : « Ici, nous comptons un seul photocopieur pour quatre bureaux. Le manque de moyens matériels, c’est LA chose qu’il faut dire. L’informatique, dans les juridictions, est un vrai souci. Nous travaillons avec des logiciels désuets ou qui buggent. On a vingt ans de retard ! Ça alourdit notre charge, forcément. »

J’ajouterai le développement systématique, non demandé et forcé, de la conciliation et de la médiation. La dernière étape en date : avec la loi de réforme de la Justice du 23 mars 2019 et son décret d’application du 11 décembre 2019, la conciliation ou médiation préalable est devenue obligatoire pour les litiges en dessous de 5000 euros et les conflits de voisinage. Les conciliateurs sont bénévoles, ils sont seulement remboursés de leurs frais de déplacement et bénéficient d’une indemnité forfaitaire royale pour compenser les frais d’équipement de ... 650 euros annuels : autant dire que l’Etat s’offre des "pré-juges" quasi-gratuits. Forts d’une campagne en 2019, explique un excellent article du Monde, ils sont désormais 2 588, soit 567 de plus qu’en 2017 [75].

D’autres raisons

Le désamour ancien et quasi-systématique des politiques pour la justice et les juges est assez simple à expliquer. Pour citer l’avocat Me Eolas : « La justice est un contre-pouvoir, le seul qui peut frapper les individus derrière les fonctions. L’exécutif et le législatif n’ont aucun intérêt à ce que ce contre-pouvoir soit populaire ni n’ait les moyens d’agir promptement et efficacement. »

NB : le terme de contre-pouvoir suppose que la Justice soit le 3e pouvoir, le pouvoir judiciaire. Or en France cette thèse a de nombreux adversaires sur le plan institutionnel et juridico-juridique, mais sur le fond, quelque soit le nom que l’on donne au pouvoir des juges, Eolas, comme l’explique très clairement la professeure Marie-Anne Frison-Roche, a de facto raison d’utiliser ce terme de contre-pouvoir [76].

En dehors de la responsabilité des gouvernements successifs et des politiques, il y a d’autres raisons, historico-sociologiques, dont on parle moins : les Français, s’ils sont un peuple de plaideurs (un peu moins de 4 millions de décisions de justice par an tout compris), ne sont pas pour autant une nation de juristes, contrairement aux Anglo-Saxons.

Illustration de cette mauvaise relation entre les Français et les professionnels du droit, selon les mots de l’avocate Michèle Bauer, « la rumeur est constante, persistante, l’avocat est cher et l’avocat pas cher n’existerait pas ! » (ce qui est à la fois vrai et faux, comme elle l’explique très bien) [77].

La France, pas une nation de juristes, pourquoi ? Une comparaison avec les Etats-Unis, une nation très "juriste dans l’âme" comme les autres pays anglo-saxons, peut aider :

  • aux Etats-Unis, un procès coûte extrêmement cher, beaucoup plus cher qu’en France. Et le montant des dommages-intérêts est plus important qu’en France [78]. Pourtant, les Américains n’hésitent pas à consulter des avocats. Simplement, la plupart des actions en justice ne vont pas jusqu’au procès, elles se terminent par une transaction. Or, comme le déplore Christian Thuderoz, professeur de sociologie à l’Insa de Lyon, « la culture du compromis n’est pas la chose la mieux partagée en France » [79]
  • en France, il n’y a pas de mythologie de la Constitution, ce texte juridique fondamental et hypra-important qui donne des Droits, comme c’est en revanche le cas aux aux USA
  • des rémunérations inférieures pour les juristes : 12 018 dollars US mensuels en moyenne pour un "lawyer" américain contre 6 775 euros pour un avocat en France (1 USD = 0,84 Euro). Comme le précise Maxime Bizeau, ex-avocat (cf lien précédent), certains avocats d’affaires ont des rémunérations très élevées, ce qui tire le salaire moyen vers le haut [80] et peut donc donner une fausse impression. Chaque année, nombre d’avocats français, ne gagnant plus que le SMIC après avoir payé leurs charges, quittent la profession [81]
  • et un pourcentage de juristes par habitant inférieur : environ 1,4 million juste en "attorneys" aux USA contre 68 000 avocats en France, auxquels il faut ajouter 17 000 juristes d’entreprise et moins de 50 000 magistrats pour que la comparaison soit juste, soit un total de 135 000, soit 0,42% de la population aux USA c/ 0,20% en France.

Après, comme le dit la journaliste judiciaire Olivia Dufour dans son ouvrage Justice une faillite française ? (2018) ainsi que deux rapports de l’Inspection générale de la Justice sur la difficulté à résorber les stocks d’affaires [82], le manque criant de personnel n’est pas la seule raison de la faillite de la Justice. Juste une très importante et très ancienne composante.

Emmanuel Barthe
juriste documentaliste, citoyen


Promotion des peines de substitution

Droit du travail d’intérêt général (TIG) : documents gratuits, guides

Le ministère de la Justice met l’accent sur les TIG

Lundi 30 août 2021

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Créé en France par une loi de 1983 [83], le travail d’intérêt général [84] est une peine de substitution, une alternative à la prison autrement dit. Ce travail n’est pas rémunéré. La surpopulation, pénale et le coût des prisons pour le ministère de la Justice poussent le Gouvernement vers ce type de peines — et notamment le TIG. En 5 mars 2018, le député Didier Paris et le chef d’entreprise David Layani remettaient justement au Premier Ministre un rapport intitulé "Les leviers permettant de dynamiser le travail d’intérêt général". Ce rapport préconisait notamment la création d’une agence pour développer le TIG.

Sur les origines du TIG en France, on trouvera une bibliographie sur le remarquable site Criminocorpus [85].

La section "bases de données" est produite par des chercheurs souhaitant valoriser et partager leurs résultats avec l’ensemble de la communauté scientifique.]].

Le Gouvernement a lancé la plateforme TIG 360° en 2019. Cette plateforme poursuit son extension et sera accessible aux avocats à partir du 4 octobre 2021. Selon la Chancellerie, « elle recense presque 21 000 postes actifs de TIG proposés par 13 500 structures d’accueil. Déjà ouverte aux magistrats, les avocats pourront à leur tour avoir connaissance des postes disponibles. Objectif ? Favoriser le prononcé de la peine de TIG. »

Côté ouvrages à mise à jour, les JurisClasseurs Pénal et Procédure pénale de LexisNexis et le Répertoire Dalloz de droit pénal et de procédure pénale contiennent des études mises à jour récemment (2021) sur le TIG :

  • JCl. Pénal Code, Art. 131-22 à 131-24, Fasc. 20 Travail d’intérêt général par Evelyne Bonis, professeure à l’université de Bordeaux (Institut de sciences criminelles et de la justice)
  • JCl. Procédure Pénale, Art. 733-1 et 733-2, Fasc. 20 Travail d’intérêt général par Audrey Bonnet, magistrat
  • Répertoire de droit pénal et de procédure pénale Dalloz, Travail d’intérêt général par Vincent Delbos, magistrat.

Mais je n’ai pas trouvé de livre récent sur le TIG et les études supra sont payantes, alors, pour aider à étoffer la documentation sur le sujet pour les pénalistes, avocats et structures d’accueil, voici une sélection de documents gratuits sur le TIG (attention à la réforme opérée par la LPJ, voir infra).

- Pour aller vite :

- Pour creuser :

- Sites web :

  • la nouvelle agence TIG (Agence du travail d’intérêt général et de l’insertion professionnelle, AGTIGIP). Son site donne accès à la plateforme (accès restreint). La plateforme a été évoquée plusieurs fois p. 135 à 143 du rapport de recherche précité
  • le site de l’ancien Forum TIG.

Emmanuel Barthe
juriste documentaliste, veilleur


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