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Dernier ajout : 31 juillet.

Derniers articles

bofip.impots.gouv.fr : la nouvelle version du site de la documentation fiscale est en ligne

Vendredi 31 juillet 2020

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En 2012, la Direction générale des finances publiques (DGFiP), ex-Direction générale des impôts (DGI), lançait sa nouvelle documentation administrative fiscale, le BOFiP [1]. Ce nouveau site, aboutissement du projet Pergam, faisait d’une pierre deux coups, remplaçant tant la Documentation de base que sa mise à jour par le Bulletin officiel des impôts (BOI).

Ce tout premier Bofip aura duré neuf ans. Une nouvelle version a été mise en ligne le 15 juillet 2020. Des vidéos présentent cette version, mais on peut regretter que la DGFiP n’y ait pas consacré un post écrit. Pour le grand public, d’accord. Et puis la vidéo est tellement à la mode actuellement. Mais pour un professionnel ou un utilisateur expérimenté [2], ce genre de présentations vidéos est peu instructif.

Si vous devez regarder une vidéo de présentation — il y en quatre de plus de 3 mn chacune — regardez celle sur la navigation.

En vrac, on note :

  • une nouvelle mise en page/design graphique, plus sobre et adapté aux appareils mobiles (smartphones et tablettes). On peut par exemple masquer le plan du document. C’est le grand changement des sites des administrations depuis 2015 : passer au "responsive web design" (RWD). Le nouveau Legifrance s’y est mis lui aussi
  • le "versioning" est amélioré : on peut désormais comparer différentes versions d’un même texte dans la même page web, en cochant les dates voulues
  • de nouveaux flux RSS : pensez à modifier les URLs de ceux que vous suiviez pour votre veille. Toujours un fil par série et un fil global : très bien pour la veille
  • dans le plan de classement de la documentation administrative fiscale de nouvelles séries par rapport à 2012 :
    • DAE - Droit à l’erreur (création de la fameuse loi ESSOC, toutefois bordée par des décrets : voir nos posts)
    • RES - Rescrits : cette nouvelle rubrique rend la page Les derniers rescrits publiés du site impots.gouv.fr, connue de longue date des veilleurs juridiques, inutile désormais
    • Annexes
  • sinon, on a toujours deux moyens d’accès au contenu :
  • a noter l’apparition de nouvelles fonctionnalités sur Bofip :
    • le panier. On met des documents de côté pour les télécharger en un unique fichier PDF une fois sa recherche/navigation terminée. Très pratique. Une excellente initiative
    • les permaliens (URLs permanentes)
    • le plan est désormais dépliable/repliable.


Les rescrits et la fonctionnalité "panier"

Question contenu, on a définitivement perdu l’archive Bofip (les BOI et la Documentation administrative d’avant le 12 septembre 2012). Enfin, pas totalement puisqu’Archive.org a fait son (remarquable) travail.

Et, oh bonheur — surtout après l’épisode du nouveau site AMF — les anciennes URL fonctionnent. Même pas besoin de redirections :-)

Le voilà fait, ce post. Ce n’était pas difficile (temps de rédaction, tests et copies écran comprise : 2h).

Emmanuel Barthe
documentaliste juridique, veilleur


The dark side of the ordonnances

Les ordonnances, des lois mal documentées

Plus de transparence sur les ordonnances ne ferait pas de mal

Mardi 23 juin 2020

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[Ce billet fait partie d’une série sur les ordonnances. La suite : Les ordonnances : les repérer, les suivre. ]

Les ordonnances sont devenues un moyen essentiel de créer la loi. En France. 43 ordonnances ont été prises par an en moyenne depuis 2007, selon le secrétaire général du Gouvernement Marc Guillaume. Sur la période 2012-2018, le nombre d’ordonnances dépasse celui des lois adoptées selon la procédure ordinaire (350 ordonnances publiées, 346 lois votées par le Parlement) [3]. La période juridiquement extra-ordinaire qu’a constitué la crise sanitaire dûe à la Covid-19 (urgence des mesures, confinement, Parlement ne siégeant quasiment plus, délais repoussés, mesures de lutte contre l’épidémie, mesures de soutien aux entreprises etc.) a même amené un renforcement supplémentaire de cette tendance aux recours aux ordonnances puisque selon Gaëlle Marraud des Grottes (Actualités du Droit Lamy), du 12 mars au 23 juin 2020, alors que le nombre de lois votées (11) baissait de 18 % par rapport à la même période l’an dernier, celui des ordonnances prises (70) progressait de 74 % !

Une ordonnance, politiquement, c’est une loi entièrement préparée et adoptée par le Gouvernement, et pas avec ni par les députés et sénateurs. Si on se focalise sur « à quoi ça sert ? », c’est aussi un moyen de faire transposer des directives européennes sans se faire condamner pour retard par la Cour de justice de l’Union européenne et surtout de faire passer des réformes rapidement et sans débat parlementaire.

Une ordonnance, juridiquement, c’est comme le Canada Dry : ça ressemble à une loi, ça a le goût d’une loi, mais ce n’est pas une loi. Tant qu’une ordonnance n’a pas été validée a posteriori par le Parlement par le vote d’une loi de ratification (même si une ratification implicite est théoriquement possible), elle est considérée comme ayant valeur réglementaire et non législative.

Or ce statut particulier de l’ordonnance entraîne des conséquences sur l’information dont on dispose sur elle.

Absence d’information sur les dates des futurs décrets d’application

Les échéanciers des décrets d’application : voilà une fonctionnalité de Legifrance bien pratique pour la veille réglementaire. Cachée dans le dossier législatif de chaque loi (exemple), elle donne les dates limites prévues par le Gouvernement pour la prise des décrets prévus dans une loi. Ce travail de déterminer les dates de prise des décrets est fait à l’avance par l’administration (ces dates restent toutefois des objectifs, non des engagements, et sont fréquemment dépassées [4]).

Mais pour l’instant, cette fonctionnalité ne concerne que les lois. Pas les ordonnances. Si vous inspectez un par un les dossiers des ordonnances sur Legifrance, même des plus récentes, vous n’en trouverez pas. Ce n’était visiblement pas prévu au départ. Il faut dire que les ordonnances, aux débuts de Legifrance, étaient l’exception.

Toutefois, si, une fois que vous êtes sur une ordonnance dans Legifrance, vous cliquez en haut sur le lien "En savoir plus sur ce texte", vous trouverez ce que Legifrance appelle "Textes d’application" . Il s’agit en réalité de la liste des décrets d’application déjà pris. Mais pas de la liste de ceux à prendre, ce qui distingue fondamentalement cette fonctionnalité des échéanciers Legifrance des décrets d’application des lois. La distinction est d’autant plus nette que le lien "En savoir plus sur ce texte" est très (trop) discret. Peu de gens le connaissent, et encore moins l’utilisent [5]. Ces "informations complémentaires concernant le texte" (leur autre nom) sont d’ailleurs — à notre grand regret — supprimées dans la bêta de la future version de Legifrance. RGPP/MAP, quand tu nous tiens ...

Absence de documents préparatoires

Autre point qui gêne : qui dit ordonnance dit absence de travaux législatifs : pas de rapport ni avis parlementaire, pas de débats pour éventuellement expliquer ou interpréter le texte. Pas même de tableau comparatif avant / après.
Tout au plus aura-t-on une étude d’impact.

Et pas de publication de l’avis du Conseil d’Etat [6]. Le Gouvernement peut choisir de rendre public l’avis du Conseil d’Etat sur le projet de loi d’habilitation (exemple) — qui précède et autorise l’ordonnance —, mais pas celui sur l’ordonnance elle-même. Bien que le Gouvernement soit obligé de consulter le Conseil d’Etat sur tout projet d’ordonnance (article 38 de la Constitution), le changement de pratique voulu par le président Hollande en 2015 [7] [1] ne concernait que les projets de loi, pas ceux d’ordonnance.

Et les documents préparatoires aux ordonnances ne sont même pas communicables au titre de l’accès aux documents administratifs car ils relèvent d’une exception appelée « secret des délibérations du Gouvernement » [8]. Donc pas moyen d’avoir accès aux travaux préparatoires des ordonnances.

Les ordonnances ont pris une place stratégique dans le dispositif normatif

En temps de réforme — nous vivons en ce temps depuis le gouvernement de Dominique de Villepin (fin de la présidence de Jacques Chirac, 2005-2007) — les ordonnances, déjà fréquemment utilisées pour transposer en urgence les directives européennes, sont devenues *le* moyen principal, voire quasi-unique, de faire passer les réformes. Parce que c’est de l’ultra-accéléré et que le Parlement ne peut ni en connaître ni en modifier les détails. Parce que, aussi, les dirigeants politiques estiment souvent que la France est un pays qui n’aime pas le changement, alors qu’elle vit de [9] et dans un monde qui change.

J’écris « les détails » — et non l’entièreté — parce qu’il est bien connu que sous la Ve République, l’exécutif est de fait mais aussi en droit en position de force par rapport au Parlement [10] et que le Parlement n’a pratiquement jamais l’occasion de faire autre chose qu’amender à la marge les projets de loi gouvernementaux.

J’écris « les détails » aussi, parce que lorsqu’il procède par ordonnance, la seule obligation du Gouvernement est de faire adopter une loi d’habilitation donnant les très grandes lignes de la future ordonnance dans ses motifs. En pratique, discours, dossier de presse, interviews et entrevues discrètes ajoutent à l’information des parlementaires.

Mais tout cela ne remplace pas le texte intégral du projet ni la possibilité de le modifier avant qu’il devienne loi. Or il suffit au Gouvernement de présenter en Conseil des ministres — il se tient tous les mercredis entre midi et deux — l’ordonnance pour que celle-ci soit publiée au Journal officiel dans la foulée (en général le lendemain, sinon quelques jours après) et qu’elle ait force de loi, comme tout texte publié au JO, 24h après cette publication [11].

Toutefois, vu la répartition des compétences entre le législatif et l’exécutif selon la Constitution de 1958 (articles 34, 37 et 41 de la Constitution) [12], comme une ordonnance intervient par définition dans le domaine de la loi, il faut bien que le Parlement l’autorise (article 38 de la Constitution). Cela se fait par la loi d’habilitation, assez vague, comme on vient de le voir. Mais ensuite, le Parlement doit valider rétroactivement l’ordonnance prise.

Et là, parfois, le Parlement — le Sénat surtout — tente de modifier le texte. C’est ainsi que le Sénat, de majorité Les Républicains (et non pas LREM) et mécontent d’avoir été ignoré à l’époque, vient de modifier la grande réforme du droit des obligations et des contrats de 2016 [13]. L’Assemblée nationale, à majorité LREM, et sous la pression du Gouvernement, rétablira probablement le texte d’origine. Mais certains projets de l’exécutif peuvent nécessiter un appui du Sénat ou des Républicains, aussi quelques concessions au texte sénatorial ne sont pas à exclure [mise à jour au 17 décembre 2017 : c’est bien ce qui s’est passé].

Plaidoyer pour plus de transparence

Ces rappels de droit constitutionnel montrent bien l’importance prise ces douze dernières années par les ordonnances et partant, la nécessité d’étendre à ce type de texte primo, les échéanciers des décrets d’application de Legifrance et secundo, la publication d’un minimum de travaux préparatoires. En effet, les ordonnances ont carrément pris la place des "grandes lois". Sous la présidence Macron, mis à part la loi Pacte du 22 mai 2019, celle de réforme de la justice du 23 mars et la loi anti-fake news, une réforme ne se fait plus par une loi mais par ordonnance. La loi Pacte elle-même habilite le Gouvernement à prendre des ordonnances. [fin de ce paragraphe mise à jour le 1er octobre 2019]

Je n’insisterai pas sur l’absence de transparence [14] dans la prise de décision que le recours massif aux ordonnances implique. Alors que la demande de transparence des citoyens augmente : les dossiers traités par la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) sont en augmentation constante [15].

Un tout petit peu de transparence dans l’application des ordonnances, en publiant les échéanciers des décrets et les avis du Conseil d’Etat sur certaines ordonnances clés, surtout en ces temps de stagnation de l’open data [16], ne ferait donc pas de mal. Et cela améliorerait le statut des ordonnances, qui en a bien besoin.

Accessoirement, cela faciliterait aussi le travail de suivi de ce type de texte officiel. Voir sur ce sujet notre billet Les ordonnances : les repérer, les suivre.

Emmanuel Barthe
documentaliste juridique, veilleur


Récapituler le droit existant ou l’interpréter, les arcanes de circulaires.gouv.fr ...

Tout sur la publication des circulaires et instructions et leur opposabilité

Et la question des notes de service

Vendredi 12 juin 2020

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Vous trouverez ici une synthèse sur les circulaires et instructions ministérielles, leur nature, leur régime de publication et leur (nouvelle) opposabilité de principe. Et une bibliographie sommaire à la fin pour aller plus loin.

Sommaire

Les bases : définition, publication, application, opposabilité
Signature
Le Premier ministre n’aime pas les circulaires
Le cas des notes de service
Les autres cas spéciaux (FAQ, guides, Code numérique du travail ...)
La législation et la réglementation sur les circulaires ou la naissance du principe d’applicabilité puis d’opposabilité des circulaires
La jurisprudence du Conseil d’Etat sur les circulaires et instructions
Les ouvrages
Principaux billets publiés sur ce blog

Les bases : définition, publication, application, opposabilité

En pratique, les circulaires sont des textes émis par un ministère et visant :

  • soit à préciser ou interpréter une réforme afin de mieux la faire appliquer par l’administration. Une grande réforme sans sa circulaire d’application sera moins moins maîtrisée et moins bien appliquée par l’administration [17]
  • soit à préciser l’organisation et le fonctionnement des services.

Les circulaires et instructions sont des textes de niveau infra-réglementaire. Autrement dit, leur valeur, leur rang dans la hiérarchie des normes, est inférieure à celles des décrets et arrêtés.

Bien que ne constituant pas des textes officiels stricto sensu, elles peuvent avoir des effets sur les administrés. C’est pour cela — et pour que le Premier ministre contrôle mieux ce pouvoir autonome des ministres — que depuis 2008, pour qu’une circulaire puisse être appliquée par l’administration, il faut qu’elle ait été publiée (décret initial de 2008 créant circulaires.gouv.fr, transcrit dans l’article R 312-7 du Code des relations entre le public et l’administration dit CRPA tel que modifié par le décret du 28 novembre 2018 d’application de la loi ESSOC) :

  • sur circulaires.gouv.fr (dont la véritable adresse est devenue circulaire.legifrance.gouv.fr) sous forme de fichier
  • et au Bulletin officiel du ministère sous forme de lien hypertexte vers ce fichier [18]
  • au bout de quatre mois sans publication, une circulaire est considérée comme abrogée.

Certaines instructions vont être publiées sur circulaires.gouv.fr, justement parce qu’elles sont susceptibles d’avoir des effets directs sur les administrés et qu’il faut alors s’assurer qu’elles pourront bien, juridiquement, leur être applicables.

Le compte Twitter Anti-manuel de droit du travail a d’excellentes formules pour résumer tout cela :

« En quoi consiste l’opposabilité ?
Une interprétation administrative des textes (circulaire, instruction...) ne devrait pas avoir de valeur juridique, car l’administration se transforme impunément en législateur.
Certaines de ces interprétations sont pourtant "opposables" à l’administration.
Comment ? Pour être "opposables", ces circulaires doivent faire l’objet d’une publication sur un site ministériel référencé.
Intérêt ? Bien que ce ne soit pas des textes légaux, les administrés peuvent opposer à l’administration ses propres interprétations.
Limites ? Les circulaires peuvent être imposées à l’administration ou au juge administratif contre l’administration en cas de refus. En revanche, entre administrés, il ne s’agit que d’une interprétation que le juge civil peut suivre ou non. »

En sens inverse, certaines rares circulaires ne seront pas publiées sur circulaires.gouv.fr, selon une réponse ministérielle Masson de 2012 [19] :

  • soit parce que « les services n’ont pas vocation à s’en prévaloir à l’encontre des administrés ». Le cas évoqué dans la réponse ministérielle de 2012 est celui d’une circulaire ne faisant que « récapituler le droit existant et les missions qui incombent au représentant de l’État pour l’organisation des élections ». Il n’empêche : en théorie (puisqu’on n’a pas pu consulter la circulaire en question, et pour cause), ce document pourrait être une "circulaire interprétative" qui, selon le Code des relations entre le public et l’administration, doit désormais être publiée (voir paragraphe infra)
  • soit parce que leur publication « [attenterait] au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ou au secret de la défense nationale » [20].

Officiellement, le critère de publication selon le CRPA est le suivant : contient une « interprétation du droit positif ou une description des procédures administrative » [21]. Mais au vu de certaines réponses de l’administration suite à refus de publication, le critère de « faire grief » (l’effet sur les administrés) et partant, l’applicabilité dont il est question ci-dessus, semble demeurer central.

Le côté "applicable" implique que depuis l’arrivée de circulaires.gouv.fr, il faut distinguer les circulaires en vigueur de celles obsolètes. Et éviter les entassements de circulaires sur un même sujet. C’était d’ailleurs un des objectifs de la création du site spécialisé. C’est ainsi qu’on voit les anciennes circulaires être retirées de la base circulaires.gouv.fr. ou le titre de certaines autres préciser qu’elles modifient une circulaire précédente. Comme celle qui illustre le haut de ce billet.

La circulaire qui illustre ce billet montre d’ailleurs la difficulté de l’exercice [22]. En effet, alors que la circulaire d’origine n° CPAE1727822C du 19 octobre 2017 n’est pas entièrement remplacée par la nouvelle du 22 juillet 2019 mais en réalité précisée et complétée par celle-ci (qui d’ailleurs, selon le PDF, est une instruction et non une circulaire ...), il est impossible de trouver la circulaire d’origine de 2017 sur circulaires.gouv.fr ! Par chance, cette dernière est encore disponible sur le site de la préfecture de Seine-et-Marne.

Voir aussi :

Signature

Les circulaires sont généralement prises par le ministre/secrétaire d’Etat mais beaucoup moins souvent signées personnellement par lui (la délégation de signature est très répandue dans les ministères). Les circulaires du Premier ministre publiées depuis 2008 sur le sujet ... des circulaires [23] déplorent que les ministres ne signent pas assez souvent les circulaires émanant de leur ministère et exigent (sans être massivement suivies à ce jour, semble-t-il) qu’ils signent toutes les circulaires importantes émanant de leur ministère.

Seules les instructions et notes ne sont pas signées, par nature, par le ministre mais par des directeurs d’administration centrale, situés hiérarchiquement sous le ministre.

Le Premier ministre n’aime pas les circulaires

Notez, comme le rappelle le Guide de légistique (3e éd., 2017), que « les ministres ne disposent pas du pouvoir réglementaire, qui appartient au Premier ministre et, par exception au Président de la République (art. 13 et 21 de la Constitution). Ils ne peuvent prendre de texte à caractère réglementaire qu’en application d’habilitations législatives ou réglementaires expresses dans des domaines déterminés ou, en application de la jurisprudence Jamart (CE, Sect., 7 février 1936, n° 43321), dont le champ d’application est aujourd’hui très restreint, pour l’organisation de leurs services. »
Si dans le domaine réglementaire, le pouvoir des ministres est limité et soumis au Premier ministre, il serait totalement contradictoire de les laisser libres sur le plan infra-réglementaire.

Tout se passe comme si le Premier ministre considérait que publier ou communiquer un texte de niveau infra-réglementaire reviendrait à lui donner de la valeur et donc à pousser ce type de texte à se multiplier, déviant voire concurrençant ainsi les textes réglementaires (émis par le Gouvernement et non un ministère seul), les décrets et arrêtés. Il a été avancé que les groupes d’intérêts cherchaient fréquemment à obtenir des circulaires en leur faveur, tentant ainsi de refaire le match parlementaire et du lobbying pour obtenir ce qu’ils n’avaient pu obtenir dans le débat législatif et les arbitrages de l’exécutif. Dans ce travail d’influence, leur ministère de tutelle peut être leur allié [24] Rarement le Premier ministre.

Cette position du Premier ministre a débuté avec les décrets Fillon créant le site circulaires.gouv.fr et obligeant les ministères à y publier les circulaires et les instructions s’ils veulent qu’elles soient applicables. Puis elle s’est accentuée avec deux "nettoyages" à la paille de fer du site en 2018 puis en 2019, des proportions énormes de circulaires étant alors retirées du site et devenant donc inapplicables aux administrés pour l’administration, mais également inopposables à celle-ci pour les administrés.

On peut penser que cette action anti-circulaires a justement été causée, non seulement par la rivalité Premier ministre / ministères, mais aussi par le développement de l’utilisation de ces textes par les particuliers et les entreprises, ceux-ci retournant contre l’administration sa propre interprétation et la faisant imposer par le juge administratif. L’administration perd alors en souplesse dans l’application des textes officiels (lois, ordonnances, décrets, arrêtés) [25].

Le cas des notes de service

Les notes de service et autres mesures d’ordre intérieur (MOI) [26] n’ont pas à être publiées pour être opposables. En effet, comme officiellement, elles ne concernent pas les administrés, leur opposabilité n’existerait donc pas par nature [27].

Mais comme on le voit dans certains cas, ça peut être limite. Voici un exemple cité sur la liste de discussion Juriconnexion le 19 septembre 2019 : dépêche du ministère de la Justice CRIM 2013/0145/C16 relative au protocole cadre sur le traitement des mains courantes et les procès-verbaux de renseignements judiciaires en matière de violences conjugales, et à sa mise en œuvre au niveau départemental en date du 30 décembre 2013. Les mains courantes, ce sont les administrés qui les déposent et il leur arrive de les utiliser dans une procédure pénale. Donc cette note de service les concerne indirectement. Et, comme le dit très bien l’article de Wikipedia sur les MOI : « Bien que présentant une certaine normativité, [ces textes] ne sont pas reconnus par le juge administratif comme faisant grief » [28]. L’absence de grief, en droit administratif, empêche de contester la mesure devant le juge administratif (impossible de faire un recours pour excès de pouvoir), donc a fortiori de la faire annuler par lui.

L’administration communique donc très rarement les notes de service. Surtout avec l’évolution vers circulaires.gouv.fr et le BOFiP, où le Premier ministre est devenu défavorable aux textes de niveau infra-réglementaires. Les circulaires, passe encore, mais les notes de service !

On peut plaider que communication n’est pas publication, certes, mais ce serait prétendre ignorer que de nos jours, dès que vous avec un document, vous pouvez le dupliquer, le transmettre et/ou le publier en ligne avec une facilité déconcertante. De surcroît le demandeur de la note de service n’est pas son destinataire officiel.

Point important : un texte émis par l’administration et non dénommé "circulaire" ou "instruction" (appelé par exemple directive ou note) a peu de chances d’être reconnu par l’administration comme appartenant à la catégorie des circulaires et instructions. Et donc d’être publié. D’autant que si l’administration qualifie un texte de note de service, cela donne ipso facto à l’administration la possibilité de refuser sa publication et même sa simple communication, ce qui empêche donc de vérifier en détail si cette « note » aurait en réalité des effets sur les administrés. Par ailleurs, l’absence de grief supposée ainsi que d’informations détaillées sur le contenu du texte rend quasi-impossible un recours pour excès de pouvoir visant à faire annuler le texte par le juge. La boucle est bouclée. CQFD !

Les autres cas spéciaux (FAQ, guides, Code numérique du travail ...)

FAQ, guides, Code numérique du travail ... : ces documents non réglementaires publiés (en ligne) par les ministères et les administrations font partie du phénomène du droit mou, en plein développement. Ils sont plus en plus fréquents. Comme le rappelle la journaliste en droit social Florence Mehrez sur son compte Twitter, ces outils n’ont *aucune* valeur juridique. C’est-à-dire que les entreprises ne pourront pas les invoquer en cas de contentieux.

Un exemple récent, exposé par F. Mehrez : la gestion du droit du travail pendant la crise sanitaire passe par des "questions-réponses", des "guides" et autres "vulgarisations" de ce type. Le ministère du travail, estime-t-elle, a sans doute en tête de les intégrer au fameux code du travail numérique qui regroupe des analyses du ministère sur son site et qui permet à l’employeur, tout au plus, de prouver sa bonne foi devant les juges s’il a suivi ces recommandations.

Seul hic : ces documents sont réactualisés tous les jours. Allez donc prouver que le jour où vous l’avez appliqué il disait bien cela (captures d’écran ?). Avant, on avait des circulaires ministérielles datées et publiées qui pouvaient être opposées à l’administration dès lors qu’elles étaient publiées sur circulaires.gouv.fr. Or elles sont désormais très rares (politique plus générale de Matignon). Ces QR non seulement sont modifiés régulièrement avec des codes couleur mais, qui plus est, comportent des inexactitudes juridiques susceptibles d’induire en erreur les entreprises et les salariés.

Certains s’interrogent publiquement d’ailleurs sur l’opposabilité et l’invocabilité du code numérique du travail, en partant des différents critères mobilisés traditionnellement pour qualifier un acte de l’administration et savoir s’il est susceptible de faire l’objet d’un recours. Le code du travail se contente de préciser que « l’employeur ou le salarié qui se prévaut des informations obtenues au moyen du "code du travail numérique" est, en cas de litige, présumé de bonne foi ». Ce qui en soi ne préjuge en rien de la décision des juges, ni du contenu du code du travail numérique dont les contours ne sont pas très clairs. Ils pensent que cela pourrait être vu comme une "modification de l’ordonnancement juridique" ... Et donc bien un acte susceptible de recours ?

La législation et la réglementation sur les circulaires ou la naissance du principe d’applicabilité puis d’opposabilité des circulaires

Pour bien comprendre ce qui suit, il faut définir et soigneusement distinguer deux notions :

  • l’applicabilité : l’administration peut appliquer une circulaire, y compris l’appliquer dans une procédure concernant un administré. L’administration influe sur l’administré. C’est ce que l’administration et le juge administratif appellent souvent : « avoir vocation à s’en prévaloir à l’encontre des administrés » [29]. Jusqu’au décret du 8 décembre 2008 qui a créé circulaires.gouv.fr [30] l’applicabilité d’une circulaire ne dépendait pas clairement de sa publication (au Bulletin officiel du ministère). A partir de 2008, sans publication sur circulaires.gouv.fr, l’administration est bloquée : elle ne peut faire appliquer sa circulaire, c’est comme si celle-ci n’existait plus
  • l’opposabilité : l’administré peut exiger de l’administration qu’elle respecte et se conforme à la circulaire qu’elle-même a émise. Là, c’est l’administré qui influe sur l’administration. Jusqu’à la loi ESSOC, pour l’essentiel, seules les instructions fiscales publiées au BOFiP étaient opposables.

Jusqu’à la loi ESSOC (dite sur le droit à l’erreur) du 10 août 2018, les circulaires étaient simplement applicables par l’administration — à condition qu’elles soient publiées. (Et si elles avaient un caractère impératif, le juge pouvait éventuellement les annuler : voir infra.) Seules les circulaires en matière de sécurité sociale étaient opposables (aux URSSAF et à l’AGRIC-ARCCO) [31]. Seules les instructions fiscales publiées au BOFiP étaient par principe opposables.

Avec la loi ESSOC, les circulaires et instructions émanant de l’Etat sont devenues opposables en tout domaine à l’administration (alinéa 2 de l’article L 312-3 du Code des relations entre le public et l’administration (CRPA), créé par la loi). C’est — en apparence au moins — une révolution : de l’exception on est passé au principe.

Pour autant, ce principe trouve une limite : selon l’alinéa 3 du même article L 312-3 CRPA, une interprétation erronée d’une circulaire n’est pas opposable si elle va contre les « dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l’environnement ». Le décret n° 2018-1047 du 28 novembre 2018 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires, rend obligatoire la mention de cette limite sur tous les Bulletins officiels.

Pour plus de détails sur les subtilités du régime issu de la loi ESSOC et de son décret d’application, voir notre billet Publication et opposabilité des circulaires et instructions suite à la loi sur le droit à l’erreur : nouvelles règles.

Une autre limite est-elle en train d’être créée [32] par l’administration ? On note depuis 2019 l’apparition dans un nombre croissant de circulaires (voire la majorité d’entre elles) d’une case à cocher : Opposabilité Oui / Non. Comme par exemple dans la circulaire du 11 mai 2020 sur le droit d’accès à l’information relative à l’environnement (application de la convention d’Aarhus du 25 juin 1998), déclarée (sur quelle base ?) comme non opposable (cf infra). Parfois, la circulaire elle-même ne porte pas cette mention, mais la page web portant ses références et son lien hypertexte la porte, elle, comme c’est par exemple le cas pour la circulaire du 2 juin 2020 de politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale (liens précédents).

Plus fondamentalement, on peut se demander si le mouvement de développement des circulaires n’a pas créé les conditions de sa propre limitation. En se développant, elles ont inévitablement attiré l’attention des entreprises et juristes qui se sont fié à elles pour sécuriser leurs actions et leurs montages juridiques [33]. Toute contestation de l’administration menait alors fréquemment au contentieux, l’entreprise estimant pour sa part qu’elle avait appliqué le droit et l’administration (le plus souvent suivie par le Conseil d’Etat) répliquant que seuls la loi et le règlement valent, et que la circulaire n’est pas opposable. D’autant que le Premier ministre ne voulait (et ne veut toujours) pas se retrouver lié par un texte qu’il n’a pas contresigné.

La loi ESSOC et ce décret d’application ne sont que les derniers épisodes en date du débat, avec cette fois un renversement des fronts : l’opposabilité étant devenue le principe, l’administration assèche le lac où s’abreuvaient les entreprises en retirant massivement les circulaires qui ne sont plus à jour et, depuis la loi ESSOC, selon toute probabilité, également celles qui ne lui sont in fine pas favorables et dont elle redoute qu’on les lui oppose. Lac qu’elle avait pourtant développé initialement pour ses propres besoins.

La jurisprudence du Conseil d’Etat sur les circulaires et instructions

  • l’arrêt Duvignères du Conseil d’Etat du 18 décembre 2002, arrêt de référence sur le sujet, peut se résumer ainsi : font grief (et sont donc susceptibles de recours) les circulaires comportant une interprétation (d’un texte réglementaire) impérative à caractère général. Le critère pour annuler une circulaire ou une instruction (fiscale) est son caractère « impératif ». Voir le commentaire de l’arrêt à la revue Actualité juridique Droit administratif [34] et à la Revue générale du droit [35] ou cette présentation sur le site Fallait pas faire du droit [36]
  • l’arrêt Auberge Ferme des Genêts du 19 février 2003, qui transpose en droit fiscal l’arrêt Duvignères : « Les dispositions des instructions fiscales qui présentent un caractère impératif sont susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. » Inversement, « le refus d’abroger une note administrative dépourvue de caractère impératif est lui-même dépourvu de caractère impératif ». Ne pas oublier par ailleurs que le contribuable qui "obéit" à une instruction/au BOFiP voir son montage fiscal devenir ipso facto inattaquable. C’est la spécificité des "circulaires fiscales" par rapport aux circulaires non fiscales
  • l’arrêt Friadent du 16 décembre 2005. Restrictif par rapport à Duvignères, il a néanmoins une portée limitée : selon le blog Droit vivant, les réponses ministérielles qui expriment une interprétation d’un texte conformément à sa portée ne constituent pas des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours contentieux [37]. Autrement dit, bien que considérées comme faisant partie de la doctrine administrative, les réponses ministérielles, contrairement aux instructions fiscales et publications au BOFiP, ne sont pas contestables devant le Conseil d’Etat
  • l’avis Monzani du 8 mars 2013. Voir le commentaire à la Revue des droits et libertés fondamentaux (RDLF) [38]
  • l’arrêt GISTI n° 418142 du 12 juin 2020 fusionne les jurisprudences Fairvesta, Duvignères et Crédit foncier de France (ce dernier : CE, sect., 11 déc. 1970, n° 78880, sur les directives devenues lignes directrices). Selon Dalloz Actualité du 16 juin 2020 : « La Haute juridiction était saisie par le GISTI d’un recours contre une "note d’actualité" de la police aux frontières relatives aux fraudes documentaires sur les actes d’état civil en Guinée. Elle pose la règle selon laquelle les "documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices."
    La section précise l’office du juge, en fusionnant les règles issues de l’arrêt de section de 2002 et de l’arrêt d’assemblée de 2016. "Il appartient au juge d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité du document en tenant compte de la nature et des caractéristiques de celui-ci ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité dont il émane. Le recours formé à son encontre doit être accueilli notamment s’il fixe une règle nouvelle entachée d’incompétence, si l’interprétation du droit positif qu’il comporte en méconnaît le sens et la portée ou s’il est pris en vue de la mise en oeuvre d’une règle contraire à une norme juridique supérieure." »

NB : avec le nouveau régime d’opposabilité créé par la loi ESSOC d’août 2018, on peut se demander si ce régime jurisprudentiel n’est pas appelé à évoluer à nouveau. Notamment parce que la combinaison de la lettre des articles L 312-2 et L 312-3 CRPA implique que désormais, les rares réponses ministérielles reproduites dans un BO (mais pas les autres ...) seraient opposables à l’administration.

Les ouvrages

Ouvrages spécialisés :

  • sur la jurisprudence du Conseil d’Etat et son évolution, voir aussi les dernières éditions des grands manuels et traités de droit administratif : Olivier Gohin, Benoît Plessix [39], Gaudemet, Petit et Frier, Jean Waline (successeur du manuel de Rivero) ... et plus anciens Chapus, Laubadère et le cours de Raymond Odent
  • Droit administratif français, manuel en ligne par Pierre Tifine, professeur de droit public à l’Université de Lorraine : voir la Partie 4 Les actes administratifs
  • l’ouvrage "Les circulaires administratives" (Economica, 2003) du professeur Koubi (pas à jour du nouveau régime de publication lié à l’arrivée de circulaires.gouv.fr puis de la loi ESSOC et parfois peu clair, même s’il faut reconnaître que la jurisprudence sur les circulaires manque elle-même de clarté) et son blog Droit cri-TIC.

Certains de ces ouvrages n’ayant pas d’édition à jour, on consultera aussi les ouvrages à mise à jour en droit administratif :

  • JurisClasseur Administratif (LexisNexis)
  • Répertoire de Contentieux administratif (Dalloz).

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Emmanuel Barthe
documentaliste juridique


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