Récapituler le droit existant ou l’interpréter, les arcanes de circulaires.gouv.fr ...

Tout sur la publication des circulaires et instructions et leur opposabilité

Et la question des notes de service

Samedi 21 septembre 2019, par Emmanuel Barthe // Portails juridiques officiels - Diffusion des données juridiques publiques

Vous trouverez ici une synthèse sur les circulaires et instructions ministérielles, leur nature, leur régime de publication et leur (nouvelle) opposabilité de principe. Et une bibliographie sommaire à la fin pour aller plus loin.

Sommaire

Les bases : définition, publication, application, contexte
Le cas des notes de service
La législation et la réglementation sur les circulaires ou la naissance du principe d’applicabilité puis d’opposabilité des circulaires
La jurisprudence du Conseil d’Etat sur les circulaires et instructions
Les ouvrages
Principaux billets publiés sur ce blog

Les bases : définition, publication, application, contexte

En pratique, les circulaires sont des textes émis par un ministère et visant :

  • soit à préciser ou interpréter une réforme afin de mieux la faire appliquer par l’administration. Une grande réforme sans sa circulaire d’application sera moins moins maîtrisée et moins bien appliquée par l’administration [1]
  • soit à préciser l’organisation et le fonctionnement des services.

Les circulaires et instructions sont des textes de niveau infra-réglementaire. Autrement dit, leur valeur, leur rang dans la hiérarchie des normes, est inférieure à celles des décrets et arrêtés.

Bien que ne constituant pas des textes officiels stricto sensu, elles peuvent avoir des effets sur les administrés. C’est pour cela — et pour que le Premier ministre contrôle mieux ce pouvoir autonome des ministres — que depuis 2008, pour qu’une circulaire puisse être appliquée par l’administration, il faut qu’elle ait été publiée (décret initial de 2008 créant circulaires.gouv.fr, transcrit dans l’article R 312-7 du Code des relations entre le public et l’administration dit CRPA tel que modifié par le décret du 28 novembre 2018 d’application de la loi ESSOC) :

  • sur circulaires.gouv.fr (dont la véritable adresse est devenue circulaire.legifrance.gouv.fr) sous forme de fichier
  • et au Bulletin officiel du ministère sous forme de lien hypertexte vers ce fichier [2]
  • au bout de quatre mois sans publication, une circulaire est considérée comme abrogée.

Certaines instructions vont être publiées sur circulaires.gouv.fr, justement parce qu’elles sont susceptibles d’avoir des effets directs sur les administrés et qu’il faut alors s’assurer qu’elles pourront bien, juridiquement, leur être applicables.

En sens inverse, certaines rares circulaires ne seront pas publiées sur circulaires.gouv.fr, selon une réponse ministérielle Masson de 2012 [3] :

  • soit parce que « les services n’ont pas vocation à s’en prévaloir à l’encontre des administrés ». Le cas évoqué dans la réponse ministérielle de 2012 est celui d’une circulaire ne faisant que « récapituler le droit existant et les missions qui incombent au représentant de l’État pour l’organisation des élections ». Il n’empêche : en théorie (puisqu’on n’a pas pu consulter la circulaire en question, et pour cause), ce document pourrait être une "circulaire interprétative" qui, selon le Code des relations entre le public et l’administration, doit désormais être publiée (voir paragraphe infra)
  • soit parce que leur publication « [attenterait] au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ou au secret de la défense nationale » [4].

Officiellement, le critère de publication selon le CRPA est le suivant : contient une « interprétation du droit positif ou une description des procédures administrative » [5]. Mais au vu de certaines réponses de l’administration suite à refus de publication, le critère de « faire grief » (l’effet sur les administrés) et partant, l’applicabilité dont il est question ci-dessus, semble demeurer central.

Le côté "applicable" implique que depuis l’arrivée de circulaires.gouv.fr, il faut distinguer les circulaires en vigueur de celles obsolètes. Et éviter les entassements de circulaires sur un même sujet. C’était d’ailleurs un des objectifs de la création du site spécialisé. C’est ainsi qu’on voit les anciennes circulaires être retirées de la base circulaires.gouv.fr. ou le titre de certaines autres préciser qu’elles modifient une circulaire précédente. Comme celle qui illustre le haut de ce billet.

La circulaire qui illustre ce billet montre d’ailleurs la difficulté de l’exercice [6]. En effet, alors que la circulaire d’origine n° CPAE1727822C du 19 octobre 2017 n’est pas entièrement remplacée par la nouvelle du 22 juillet 2019 mais en réalité précisée et complétée par celle-ci (qui d’ailleurs, selon le PDF, est une instruction et non une circulaire ...), il est impossible de trouver la circulaire d’origine de 2017 sur circulaires.gouv.fr ! Par chance, cette dernière est encore disponible sur le site de la préfecture de Seine-et-Marne.

Les circulaires sont généralement prises par le ministre/secrétaire d’Etat mais beaucoup moins souvent signées personnellement par lui (la délégation de signature est très répandue dans les ministères). Les circulaires du Premier ministre publiées depuis 2008 sur le sujet ... des circulaires [7] déplorent que les ministres ne signent pas assez souvent les circulaires émanant de leur ministère et exigent (sans être massivement suivies à ce jour, semble-t-il) qu’ils signent toutes les circulaires importantes émanant de leur ministère.

Seules les instructions et notes ne sont pas signées, par nature, par le ministre mais par des directeurs d’administration centrale, situés hiérarchiquement sous le ministre.

Lire :

Notez, comme le rappelle le Guide de légistique (3e éd., 2017), que « les ministres ne disposent pas du pouvoir réglementaire, qui appartient au Premier ministre et, par exception au Président de la République (art. 13 et 21 de la Constitution). Ils ne peuvent prendre de texte à caractère réglementaire qu’en application d’habilitations législatives ou réglementaires expresses dans des domaines déterminés ou, en application de la jurisprudence Jamart (CE, Sect., 7 février 1936, n° 43321), dont le champ d’application est aujourd’hui très restreint, pour l’organisation de leurs services. »
Si dans le domaine réglementaire, le pouvoir des ministres est limité et soumis au Premier ministre, il serait totalement contradictoire de les laisser libres sur le plan infra-réglementaire.

Tout se passe comme si le Premier ministre considère que publier ou communiquer un texte de niveau infra-réglementaire revient à lui donner de la valeur et donc à pousser ce type de texte à se multiplier, déviant voire concurrençant ainsi les textes réglementaires (émis par le Gouvernement et non un Ministère seul), les décrets et arrêtés.

Le cas des notes de service

Les notes de service et autres mesures d’ordre intérieur (MOI) [8] n’ont pas à être publiées pour être opposables. En effet, comme officiellement, elles ne concernent pas les administrés, leur opposabilité n’existerait donc pas par nature [9].

Mais comme on le voit dans certains cas, ça peut être limite. Voici un exemple cité sur la liste de discussion Juriconnexion le 19 septembre 2019 : dépêche du ministère de la Justice CRIM 2013/0145/C16 relative au protocole cadre sur le traitement des mains courantes et les procès-verbaux de renseignements judiciaires en matière de violences conjugales, et à sa mise en œuvre au niveau départemental en date du 30 décembre 2013. Les mains courantes, ce sont les administrés qui les déposent. Donc cette note de service les concerne indirectement. Et, comme le dit très bien l’article de Wikipedia sur les MOI : « Bien que présentant une certaine normativité, [ces textes] ne sont pas reconnus par le juge administratif comme faisant grief » [10]. L’absence de grief, en droit administratif, empêche de contester la mesure devant le juge administratif (impossible de faire un recours pour excès de pouvoir), donc a fortiori de la faire annuler par lui.

L’administration communique donc très rarement les notes de service. Surtout avec l’évolution vers circulaires.gouv.fr et le BOFiP, où le Premier ministre est devenu défavorable aux textes de niveau infra-réglementaires. Les circulaires, passe encore, mais les notes de service !

On peut plaider que communication, certes, n’est pas publication, mais ce serait prétendre ignorer que de nos jours, dès que vous avec un document, vous pouvez le dupliquer, le transmettre et/ou le publier en ligne avec une facilité déconcertante. De surcroît le demandeur de la note de service n’est pas son destinataire officiel.

Point important : un texte émis par l’administration et non dénommé "circulaire" ou "instruction" (appelé par exemple directive ou note) a peu de chances d’être reconnu par l’administration comme appartenant à la catégorie des circulaires et instructions. Et donc d’être publié. D’autant que si l’administration qualifie un texte de note de service, cela donne ipso facto à l’administration la possibilité de refuser sa publication et même sa simple communication, ce qui empêche donc de vérifier en détail si cette « note » aurait en réalité des effets sur les administrés. Par ailleurs, l’absence de grief supposée ainsi que d’informations détaillées sur le contenu du texte rend quasi-impossible un recours pour excès de pouvoir visant à faire annuler le texte par le juge. CQFD !

La législation et la réglementation sur les circulaires ou la naissance du principe d’applicabilité puis d’opposabilité des circulaires

Pour bien comprendre ce qui suit, il faut définir et soigneusement distinguer deux notions :

  • l’applicabilité : l’administration peut appliquer une circulaire, y compris l’appliquer dans une procédure concernant un administré. L’administration influe sur l’administré. C’est ce que l’administration et le juge administratif appellent souvent : « avoir vocation à s’en prévaloir à l’encontre des administrés » [11]. Jusqu’au décret du 8 décembre 2008 qui a créé circulaires.gouv.fr [12] l’applicabilité d’une circulaire ne dépendait pas clairement de sa publication (au Bulletin officiel du ministère). A partir de 2008, sans publication sur circulaires.gouv.fr, l’administration est bloquée : elle ne peut faire appliquer sa circulaire, c’est comme si celle-ci n’existait plus
  • l’opposabilité : l’administré peut exiger de l’administration qu’elle respecte et se conforme à la circulaire qu’elle-même a émise. Là, c’est l’administré qui influe sur l’administration. Jusqu’à la loi ESSOC, pour l’essentiel, seules les instructions fiscales publiées au BOFiP étaient opposables.

Jusqu’à la loi ESSOC (dite sur le droit à l’erreur) du 10 août 2018, les circulaires étaient simplement applicables par l’administration — à condition qu’elles soient publiées. (Et si elles avaient un caractère impératif, le juge pouvait éventuellement les annuler : voir infra.) Seules les circulaires en matière de sécurité sociale étaient opposables (aux URSSAF et à l’AGRIC-ARCCO) [13]. Seules les instructions fiscales publiées au BOFiP étaient par principe opposables.

Avec la loi ESSOC, les circulaires et instructions émanant de l’Etat sont devenues opposables en tout domaine à l’administration (alinéa 2 de l’article L 312-3 du Code des relations entre le public et l’administration (CRPA), créé par la loi). C’est — en apparence au moins — une révolution : de l’exception on est passé au principe.

Pour autant, ce principe trouve une limite : selon l’alinéa 3 du même article L 312-3 CRPA, une interprétation erronée d’une circulaire n’est pas opposable si elle va contre les « dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l’environnement ». Le décret n° 2018-1047 du 28 novembre 2018 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires, rend obligatoire la mention de cette limite sur tous les Bulletins officiels.

Pour plus de détails sur les subtilités du régime issu de la loi ESSOC et de son décret d’application, voir notre billet Publication et opposabilité des circulaires et instructions suite à la loi sur le droit à l’erreur : nouvelles règles.

Plus fondamentalement, on peut se demander si le mouvement de développement des circulaires n’a pas créé les conditions de sa propre limitation. En se développant, elles ont inévitablement attiré l’attention des entreprises et juristes qui se sont fié à elles pour sécuriser leurs actions et leurs montages juridiques [14]. Toute contestation de l’administration menait alors fréquemment au contentieux, l’entreprise estimant pour sa part qu’elle avait appliqué le droit et l’administration (le plus souvent suivie par le Conseil d’Etat) répliquant que seuls la loi et le règlement valent, et que la circulaire n’est pas opposable. D’autant que le Premier ministre ne voulait (et ne veut toujours) pas se retrouver lié par un texte qu’il n’a pas contresigné.

La loi ESSOC et ce décret d’application ne sont que les derniers épisodes en date du débat, avec cette fois un renversement des fronts : l’opposabilité étant devenue le principe, l’administration assèche le lac où s’abreuvaient les entreprises en retirant massivement les circulaires qui ne sont plus à jour et, depuis la loi ESSOC, selon toute probabilité, également celles qui ne lui sont in fine pas favorables et dont elle redoute qu’on les lui oppose. Lac qu’elle avait pourtant développé initialement pour ses propres besoins.

La jurisprudence du Conseil d’Etat sur les circulaires et instructions

  • l’arrêt Duvignères du Conseil d’Etat du 18 décembre 2002, arrêt de référence sur le sujet, peut se résumer ainsi : font grief (et sont donc susceptibles de recours) les circulaires comportant une interprétation (d’un texte réglementaire) impérative à caractère général. Le critère pour annuler une circulaire ou une instruction (fiscale) est son caractère « impératif ». Voir le commentaire de l’arrêt à la revue Actualité juridique Droit administratif [15] et à la Revue générale du droit [16] ou cette présentation sur le site Fallait pas faire du droit [17]
  • l’arrêt Auberge Ferme des Genêts du 19 février 2003, qui transpose en droit fiscal l’arrêt Duvignères : « Les dispositions des instructions fiscales qui présentent un caractère impératif sont susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. » Inversement, « le refus d’abroger une note administrative dépourvue de caractère impératif est lui-même dépourvu de caractère impératif ». Ne pas oublier par ailleurs que le contribuable qui "obéit" à une instruction/au BOFiP voir son montage fiscal devenir ipso facto inattaquable. C’est la spécificité des "circulaires fiscales" par rapport aux circulaires non fiscales
  • l’arrêt Friadent du 16 décembre 2005. Restrictif par rapport à Duvignères, il a néanmoins une portée limitée : selon le blog Droit vivant, les réponses ministérielles qui expriment une interprétation d’un texte conformément à sa portée ne constituent pas des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours contentieux [18]. Autrement dit, bien que considérées comme faisant partie de la doctrine administrative, les réponses ministérielles, contrairement aux instructions fiscales et publications au BOFiP, ne sont pas contestables devant le Conseil d’Etat
  • l’avis Monzani du 8 mars 2013. Voir le commentaire à la Revue des droits et libertés fondamentaux (RDLF) [19].

NB : avec le nouveau régime d’opposabilité créé par la loi ESSOC d’août 2018, on peut se demander si ce régime jurisprudentiel n’est pas appelé à évoluer à nouveau. Notamment parce que la combinaison de la lettre des articles L 312-2 et L 312-3 CRPA implique que désormais, les rares réponses ministérielles reproduites dans un BO (mais pas les autres ...) seraient opposables à l’administration.

Les ouvrages

Ouvrages spécialisés :

  • sur la jurisprudence du Conseil d’Etat et son évolution, voir aussi les dernières éditions des grands manuels et traités de droit administratif : Olivier Gohin, Benoît Plessix [20], Gaudemet, Petit et Frier, Jean Waline (successeur du manuel de Rivero) ... et plus anciens Chapus, Laubadère et le cours de Raymond Odent
  • Droit administratif français, manuel en ligne par Pierre Tifine, professeur de droit public à l’Université de Lorraine : voir la Partie 4 Les actes administratifs
  • l’ouvrage "Les circulaires administratives" (Economica, 2003) du professeur Koubi (pas à jour du nouveau régime de publication lié à l’arrivée de circulaires.gouv.fr puis de la loi ESSOC et parfois peu clair, même s’il faut reconnaître que la jurisprudence sur les circulaires manque elle-même de clarté) et son blog Droit cri-TIC.

Certains de ces ouvrages n’ayant pas d’édition à jour, on consultera aussi les ouvrages à mise à jour en droit administratif :

  • JurisClasseur Administratif (LexisNexis)
  • Répertoire de Contentieux administratif (Dalloz).

Principaux billets publiés sur ce blog

Emmanuel Barthe
documentaliste juridique

Notes de bas de page

[1Les circulaires ont donc beaucoup à voir avec l’effectivité du droit.

[2Tous les BO des ministères sont uniquement en version en ligne, depuis longtemps maintenant. Voir notre billet Dématérialisation des bulletins et journaux officiels : le point dessus, et quelques inconvénients.

[3Réponse ministérielle du 9 août 2012 du ministre de l’Intérieur, répondant à la question écrite n° 1534 de M. Jean Louis Masson (question publiée au JO Sénat 9 août 2012 p. 1804, réponse publiée au JO Sénat 4 octobre 2012 p. 2171).Voir aussi notre billet Régime de publication des circulaires : trois précisions (interprétations ?).

[4Article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.

[5Art. L 312-2 al. 1er CRPA : « Font l’objet d’une publication les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. ». Créé par ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015 relative aux dispositions législatives du code des relations entre le public et l’administration (JORF n° 248 du 25 octobre 2015 p. 19872 texte n° 2).

[6Exercice auquel le Secrétariat général du Gouvernement, lui, se livre quotidiennement sur les textes officiels, qu’il « chaîne » (relations d’application, abrogation ...).

[7Circulaire n° 5515/SG du Premier ministre du 25 février 2011 sur les circulaires adressées aux services déconcentrés (rappelant les conditions de publication d’une circulaire). Circulaire du Premier ministre du 5 juin 2019 relative à la transformation des administrations centrales et aux nouvelles méthodes de travail, JORF n° 130 du 6 juin 2019 texte n° 1 (voir le V. de la circulaire). Extrait de cette circulaire du 5 juin 1019 : « la proportion des circulaires signées personnellement par les ministres est très faible ».

[8Voir, sur l’évolution récente de la jurisprudence administrative sur le sujet et la conception la plus récente des MOI : Les mesures d’ordre intérieur, Lord of Law ; Le juge administratif et les mesures d’ordre intérieur, par Christophe Georges Albert, Village de la Justice, 17 février 2012. Limites des mesures d’ordre intérieur en matière pénitentiaire : déclassements d’emploi et changements d’affectation des détenus, conclusions sur Conseil d’Etat, Assemblée, 14 décembre 2007, M. Planchenault (1re espèce), et Garde des sceaux, ministre de la Justice c/ M. Boussouar (2e espèce), par Mattias Guyomar, commissaire du gouvernement, RFDA 2008, p. 87.

[9Comme l’explique l’encyclopédie Wikipedia française :
« Une mesure d’ordre intérieur est en droit administratif français un acte administratif unilatéral adopté par un chef de service à l’attention des agents de ce service ou éventuellement de ses usagers. Bien que présentant une certaine normativité, ils ne sont pas reconnus par le juge administratif comme faisant grief.
Cette catégorie est apparue en jurisprudence pour des raisons pratiques (de minimis non curat praetor).
De minimis non curat praetor est un adage juridique en latin qui signifie que le préteur (magistrat romain chargé d’organiser la tenue des procès) ne doit pas s’occuper des causes insignifiantes. De manière plus globale, l’expression signifie aussi : " Le chef ne s’occupe pas des détails. "
En droit administratif français, cet adage justifie la position du juge administratif qui refuse d’accueillir les recours pour excès de pouvoir portant sur des actes administratifs de faible portée. C’était le cas par exemple des mesures d’ordre intérieur. Cependant, le champ de ces mesures s’est considérablement réduit avec l’arrêt du CE 1995 Hardouin et Marie (commenté au GAJA), mais n’a pas totalement disparu (ainsi, la décision d’affecter un élève dans une classe plutôt que dans une autre n’est toujours pas susceptible de recours devant le juge administratif, de même que le refus d’accorder un rendez-vous). »

[10Conception des MOI selon le professeur Odent, cf son fameux cours.

[11Cf le vocabulaire de l’alinéa 2 de l’article 1er du décret du 8 décembre 2008 qui a créé circulaires.gouv.fr (le gras est de nous) : « Une circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur le site [circulaires.gouv.fr] n’est pas applicable. Les services ne peuvent en aucun cas s’en prévaloir à l’égard des administrés. ».

[12Décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires, JORF n° 287 du 10 décembre 2008. Voir notre billet Circulaires et instructions : un site web du Premier ministre devrait les publier et les rassembler.

[14Après tout, dans un pays doté depuis la fin du Moyen-Âge d’une administration forte et centralisée, il est compréhensible qu’aux yeux des entreprises et des juristes, la "parole" de cette administration vaut au moins autant que celle du juge et certainement plus que celle de la doctrine.

[15Les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction font grief, par Francis Donnat et Didier Casas, maîtres des requêtes au Conseil d’Etat, AJDA 2003 p. 487.

[16Les recours contre les circulaires, commentaire sous CE, Sect. 18 décembre 2002, Dame Duvignères, requête numéro 233618, par Pierre Tifine, RGD 13 avril 2012.

[17L’ancienne jurisprudence était l’arrêt Institution Notre-Dame du Kreisker (CE Ass. 29 janvier 1954, Lebon p. 64) : les circulaires ne posant aucune règle nouvelle, dites "purement interprétatives", étaient considérées comme des actes ne faisant pas grief et donc insusceptibles de contestation. En revanche, ces circulaires devaient être distinguées de celles de caractère réglementaire, susceptibles d’être constestées. Le critère pour annuler une circulaire ou une instruction (fiscale) était son caractère « réglementaire ».
L’article circulaire sur Jurispedia, hélas pas à jour de Duvignères, donne plusieurs exemples très nets des reproches faits à la jurisprudence ND du Kreisker.
L’explication donnée par les auteurs du commentaire à l’AJDA, eux-mêmes membres du Conseil d’Etat, est importante pour bien comprendre le changement opéré par la jurisprudence Duvignères. Je la reproduis :
« La jurisprudence Duvignères ne diffère aucunement, quant à ses effets, de celle Notre-Dame du Kreisker, qui permettait déjà au juge de se saisir de la règle de droit nouvelle posée par la circulaire. Elle s’en détache, en revanche, lorsqu’elle affirme que le juge devra également censurer la circulaire impérative qui " réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure " c’est-à-dire répétant, par exemple, un texte illégal ou, dans le cas de la loi, incompatible avec les stipulations d’une norme internationale. » Dans le cas Duvignères, le décret qu’appliquait (sans aucune interprétation) la circulaire annulée par le CE était en effet illégal. Et « il ne va pas de soi de considérer comme faisant grief une instruction ministérielle se bornant à répéter un texte déjà illégal lui-même. [...] Si le CE accepte de faire l’effort de considérer que fait grief une circulaire impérative se bornant à répéter une règle illégale, alors que cette circulaire n’a évidemment par elle-même aucun effet juridique, c’est par souci de réalisme et d’efficacité. Le juge de l’administration sait bien comment celle-ci fonctionne : parce que les services appliquent avant toute chose la circulaire plutôt que la loi ou le décret qu’elle entend expliciter, il est préférable de prévenir le plus en amont possible le risque de contentieux individuels causés par l’application d’une circulaire demandant aux services d’appliquer une règle — fût-elle de valeur législative — méconnaissant une norme supérieure. »
Un autre point important dans la jurisprudence Duvignères est exposé dans l’analyse de cette décision par le Conseil d’Etat lui-même : « Elle opère, par là même, une plus nette distinction entre les conditions d’appréciation par le juge, d’une part, de la recevabilité d’un tel recours, d’autre part, de son bien-fondé. »

[18La portée de la doctrine administrative en droit fiscal, par anottey, Droit vivant, 24 mars 2015.

[20Certes, le traité de droit administratif de Plessix n’est est qu’à sa 2e édition, mais plusieurs critères font penser qu’il devrait devenir un classique : l’auteur a soutenu sa thèse en 2001, sur un sujet difficile et "malin" (L’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif), il est agrégé de droit public, professeur à l’université Panthéon-Assas (Paris Il), il co-dirige la revue Droit administratif et préside actuellement l’Association française pour la recherche en droit administratif (AFDA).

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