Récapituler le droit existant ou pas, se prévaloir de la circulaire à l’égard des administrés ou pas ...

Tout sur la diffusion des circulaires et instructions et leur opposabilité

... et délai de 72h avant publication

Lundi 30 octobre 2017, par Emmanuel Barthe // Portails juridiques officiels - Diffusion des données juridiques publiques

Je réunis ici les billets déjà écrits et quelques informations sur le régime de rédaction et de publication des circulaires et instructions ministérielles.

Les bases : définition, contexte

La jurisprudence du Conseil d’Etat sur les circulaires et instructions

  • l’arrêt Duvignères du Conseil d’Etat du 18 décembre 2002, arrêt de référence sur le sujet, peut se résumer ainsi : font grief (et sont donc susceptibles de recours) les circulaires comportant une interprétation (d’un texte réglementaire) impérative à caractère général. Le critère pour annuler une circulaire ou une instruction (fiscale) est son caractère « impératif ». Voir le commentaire de l’arrêt à la revue Actualité juridique Droit administratif [1] et à la Revue générale du droit [2] ou cette présentation sur le site Fallait pas faire du droit [3]
  • l’arrêt Auberge Ferme des Genêts du 19 février 2003, qui transpose en droit fiscal l’arrêt Duvignères : « Les dispositions des instructions fiscales qui présentent un caractère impératif sont susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. » Inversement, « le refus d’abroger une note administrative dépourvue de caractère impératif est lui-même dépourvu de caractère impératif ». Ne pas oublier par ailleurs que le contribuable qui "obéit" à une instruction/au BOFiP voir son montage fiscal devenir ipso facto inattaquable. C’est la spécificité des "circulaires fiscales" par rapport aux circulaires non fiscales
  • l’arrêt Friadent du 16 décembre 2005. Restrictif par rapport à Duvignères, il a néanmoins une portée limitée : selon le blog Droit vivant, les réponses ministérielles qui expriment une interprétation d’un texte conformément à sa portée ne constituent pas des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours contentieux [4]. Autrement dit, bien que considérées comme faisant partie de la doctrine administrative, les réponses ministérielles, contrairement aux instructions fiscales et publications au BOFiP, ne sont pas contestables devant le Conseil d’Etat

Les ouvrages

  • sur la jurisprudence du Conseil d’Etat et son évolution, voir aussi les dernières éditions des grands manuels de droit administratif
  • l’ouvrage "Les circulaires administratives" (Economica, 2003) du professeur Koubi (pas à jour du nouveau régime de publication lié à l’arrivée de circulaires.gouv.fr et parfois peu clair, même s’il faut reconnaître que la jurisprudence sur les circulaires manque elle-même de clarté) et son blog Droit cri-TIC.

Sur ce blog

Une circulaire sur les circulaires (!)

Emmanuel Barthe
documentaliste juridique

Notes de bas de page

[1Les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction font grief, par Francis Donnat et Didier Casas, maîtres des requêtes au Conseil d’Etat, AJDA 2003 p. 487.

[2Les recours contre les circulaires, commentaire sous CE, Sect. 18 décembre 2002, Dame Duvignères, requête numéro 233618, par Pierre Tifine, RGD 13 avril 2012.

[3L’ancienne jurisprudence était l’arrêt Institution Notre-Dame du Kreisker (CE Ass. 29 janvier 1954, Lebon p. 64) : les circulaires ne posant aucune règle nouvelle, dites "purement interprétatives", étaient considérées comme des actes ne faisant pas grief et donc insusceptibles de contestation. En revanche, ces circulaires devaient être distinguées de celles de caractère réglementaire, susceptibles d’être constestées. Le critère pour annuler une circulaire ou une instruction (fiscale) était son caractère « réglementaire ».
L’article circulaire sur Jurispedia, hélas pas à jour de Duvignères, donne plusieurs exemples très nets des reproches faits à la jurisprudence ND du Kreisker.
L’explication donnée par les auteurs du commentaire à l’AJDA, eux-mêmes membres du Conseil d’Etat, est importante pour bien comprendre le changement opéré par la jurisprudence Duvignères. Je la reproduis :
« La jurisprudence Duvignères ne diffère aucunement, quant à ses effets, de celle Notre-Dame du Kreisker, qui permettait déjà au juge de se saisir de la règle de droit nouvelle posée par la circulaire. Elle s’en détache, en revanche, lorsqu’elle affirme que le juge devra également censurer la circulaire impérative qui " réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure " c’est-à-dire répétant, par exemple, un texte illégal ou, dans le cas de la loi, incompatible avec les stipulations d’une norme internationale. » Dans le cas Duvignères, le décret qu’appliquait (sans aucune interprétation) la circulaire annulée par le CE était en effet illégal. Et « il ne va pas de soi de considérer comme faisant grief une instruction ministérielle se bornant à répéter un texte déjà illégal lui-même. [...] Si le CE accepte de faire l’effort de considérer que fait grief une circulaire impérative se bornant à répéter une règle illégale, alors que cette circulaire n’a évidemment par elle-même aucun effet juridique, c’est par souci de réalisme et d’efficacité. Le juge de l’administration sait bien comment celle-ci fonctionne : parce que les services appliquent avant toute chose la circulaire plutôt que la loi ou le décret qu’elle entend expliciter, il est préférable de prévenir le plus en amont possible le risque de contentieux individuels causés par l’application d’une circulaire demandant aux services d’appliquer une règle — fût-elle de valeur législative — méconnaissant une norme supérieure. »
Un autre point important dans la jurisprudence Duvignères est exposé dans l’analyse de cette décision par le Conseil d’Etat lui-même : « Elle opère, par là même, une plus nette distinction entre les conditions d’appréciation par le juge, d’une part, de la recevabilité d’un tel recours, d’autre part, de son bien-fondé. »

[4La portée de la doctrine administrative en droit fiscal, par anottey, Droit vivant, 24 mars 2015.

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