Les ordonnances, des lois mal documentées

Plus de transparence sur les ordonnances ne ferait pas de mal

Mardi 28 novembre 2017, par Emmanuel Barthe // Portails juridiques officiels - Diffusion des données juridiques publiques

Une ordonnance, politiquement, c’est une loi entièrement préparée et adoptée par le Gouvernement, et pas avec ni par les députés et sénateurs. Si on se focalise sur « à quoi ça sert ? », c’est aussi un moyen de faire transposer des directives européennes sans se faire condamner pour retard par la Cour de justice de l’Union européenne et surtout c’est *le* moyen de faire passer des réformes faisant débat.

Une ordonnance, juridiquement, c’est comme le Canada Dry : ça ressemble à une loi, ça a le goût d’une loi, mais ce n’est pas une loi. Tant qu’une ordonnance n’a pas été validée a posteriori par le Parlement par le vote d’une loi de ratification (même si une ratification implicite est théoriquement possible), elle est considérée comme ayant valeur réglementaire et non législative.

Or ce statut particulier de l’ordonnance entraîne des conséquences sur l’information dont on dispose sur elle.

Absence d’information sur les dates des décrets d’application

Les échéanciers des décrets d’application : voilà une fonctionnalité de Legifrance bien pratique pour la veille réglementaire. Cachée dans le dossier législatif de chaque loi (exemple), elle donne les dates limites prévues par le Gouvernement pour la prise des décrets prévus dans une loi. Ce travail de déterminer les dates de prise des décrets est fait à l’avance par l’administration.

Mais pour l’instant, cette fonctionnalité ne concerne que les lois. Pas les ordonnances. Si vous inspectez un par un les dossiers des ordonnances sur Legifrance, même des plus récentes, vous n’en trouverez pas. Ce n’était visiblement pas prévu au départ. Il faut dire que les ordonnances, aux débuts de Legifrance, étaient l’exception.

Absence de documents préparatoires

Autre point qui gêne : qui dit ordonnance dit absence de travaux législatifs : pas de rapport ni avis parlementaire, pas de débats pour éventuellement expliquer ou interpréter le texte. Pas même de tableau comparatif avant / après. Et pas de publication de l’avis du Conseil d’Etat [1]. Le Gouvernement peut choisir de rendre public l’avis du Conseil d’Etat sur le projet de loi d’habilitation (exemple) — qui précède et autorise l’ordonnance —, mais pas celui sur l’ordonnance elle-même. Bien que le Gouvernement soit obligé de consulter le Conseil d’Etat sur tout projet d’ordonnance (article 38 de la Constitution), le changement de pratique voulu par le président Hollande en 2015 [2] [1] ne concernait que les projets de loi, pas ceux d’ordonnance.

Et les documents préparatoires aux ordonnances ne sont même pas communicables au titre de l’accès aux documents administratifs car ils relèvent d’une exception appelée « secret des délibérations du Gouvernement » [3]. Donc pas moyen d’avoir accès aux travaux préparatoires des ordonnances.

Les ordonnances ont pris une place stratégique dans le dispositif normatif

En temps de réforme — nous vivons en ce temps depuis le gouvernement de Dominique de Villepin (fin de la présidence de Jacques Chirac, 2005-2007) — les ordonnances, déjà fréquemment utilisées pour transposer en urgence les directives européennes, sont devenues *le* moyen principal, voire unique, de faire passer les réformes. Parce que c’est de l’ultra-accéléré et que le Parlement ne peut ni en connaître ni en modifier les détails.

J’écris « les détails » — et non l’entièreté — parce qu’il est bien connu que sous la Ve République, l’exécutif est de fait mais aussi en droit en position de force par rapport au Parlement [4] et que le Parlement n’a pratiquement jamais l’occasion de faire autre chose qu’amender à la marge les projets de loi gouvernementaux.

J’écris « les détails » aussi, parce que lorsqu’il procède par ordonnance, la seule obligation du Gouvernement est de faire adopter une loi d’habilitation donnant les très grandes lignes de la future ordonnance dans ses motifs. En pratique, discours, dossier de presse, interviews et entrevues discrètes ajoutent à l’information des parlementaires.

Mais tout cela ne remplace pas le texte intégral du projet ni la possibilité de le modifier avant qu’il devienne loi. Or il suffit au Gouvernement de présenter en Conseil des ministres — il se tient tous les mercredis entre midi et deux — l’ordonnance pour que celle-ci soit publiée au Journal officiel dans la foulée (en général le lendemain, sinon quelques jours après) et qu’elle ait force de loi, comme tout texte publié au JO, 24h après cette publication [5].

Toutefois, vu la répartition des compétences entre le législatif et l’exécutif selon la Constitution de 1958 (articles 34, 37 et 41 de la Constitution) [6], comme une ordonnance intervient par définition dans le domaine de la loi, il faut bien que le Parlement l’autorise (article 38 de la Constitution). Cela se fait par la loi d’habilitation, assez vague, comme on vient de le voir. Mais ensuite, le Parlement doit valider rétroactivement l’ordonnance prise.

Et là, parfois, le Parlement — le Sénat surtout — tente de modifier le texte. C’est ainsi que le Sénat, de majorité Les Républicains (et non par LREM) et mécontent d’avoir été ignoré à l’époque, vient de modifier la grande réforme du droit des obligations et des contrats de 2016 [7]. L’Assemblée nationale, à majorité LREM, et sous la pression du Gouvernement, rétablira probablement le texte d’origine. Mais certains projets de l’exécutif peuvent nécessiter un appui du Sénat ou des Républicains, aussi quelques concessions au texte sénatorial ne sont pas à exclure.

Plaidoyer pour plus de transparence

Ces rappels de droit constitutionnel montrent bien l’importance prise ces douze dernières années par les ordonnances et partant, la nécessité d’étendre à ce type de texte primo, les échéanciers des décrets d’application de Legifrance et secundo, la publication d’un minimum de travaux préparatoires. En effet, les ordonnances ont carrément pris la place des "grandes lois". Sous la présidence Macron, une réforme ne se fait plus par une loi mais par ordonnance.

Je n’insisterai pas sur l’absence de transparence [8] dans la prise de décision que le recours massif aux ordonnances implique. Alors que la demande de transparence des citoyens augmente : les dossiers traités par la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) sont en augmentation constante [9].

Un tout petit peu de transparence dans l’application des ordonnances, en publiant les échéanciers des décrets et les avis du Conseil d’Etat sur certaines ordonnances clés, surtout en ces temps de stagnation voire de recul de l’open data [10], ne ferait donc pas de mal. Et cela améliorerait le statut des ordonnances, qui en a bien besoin.

Emmanuel Barthe
documentaliste juridique, veilleur

Notes de bas de page

[2Voeux aux corps constitués du président de la République François Hollande, 20 janvier 2015.

[3Le secret des délibérations du Gouvernement et des autorités de l’exécutif, site de la Commission d’accès aux documents administratifs, consulté le 25 novembre 2017.

[4La réelle mais fragile prééminence présidentielle sous la Ve République, Lextenso Étudiant, 13 février 2017. Également publié aux Petites affiches du 5 février 2015 p 6.

[5Sauf, bien sûr, si l’ordonnance prévoit qu’elle entrera en vigueur différée. Ce fut le cas pour celle du 10 février 2016 réformant le droit des obligations : publiée au JORF le 11 février 2016, son article 9 prévoyait : « Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016. »

[6Ce n’est pas parce que le Parlement vote une loi que c’en est une. La Ve République fonctionne avec une définition de la loi et du règlement par domaine : il y a le domaine de la loi et le domaine du règlement. Le second se définit par : tout ce qui n’est pas du domaine de la loi (pouvoir règlementaire autonome) et tout ce qui est textes d’application de la loi. Le Gouvernement peut parfaitement invoquer l’irrecevabilité d’une disposition d’une proposition de loi ou d’un amendement parlementaire parce qu’elle/il empiète sur le domaine qui lui est réservé, ou sinon, le Conseil constitutionnel peut l’annuler. Et le Conseil d’Etat peut annuler un décret, dans le cadre du recours pour excès de pouvoir (REP), parce qu’il est pris dans un domaine qui ressort de la loi. Pour plus de détails, voir La place de la loi et du règlement en droit administratif, Cours de droit.net, 30 octobre 2015.

[7Réforme du droit des contrats : si la moquette du Sénat est si épaisse…, par Pierre Januel, blog Le Monde.fr Scènes vues au Parlement, 23 octobre 2017.

[8Mais que faut-il pour que l’État se mette à la transparence ?, par Xavier Berne, Next Inpact, 30 octobre 2016.

[9Extrait de l’avis n° 114 de M. Jean-Yves Leconte, déposé le 23 novembre 2017, sur le projet de loi de finances pour 2018 : Direction de l’action du Gouvernement, publications officielles et information administrative : « Le nombre de dossiers traités par agent, qui était de 777 en 2015 est évalué à 1 400 pour 2017. L’octroi d’un emploi supplémentaire en 2018 devrait limiter le nombre de dossiers par agent à 1 200 l’an prochain. »

[10L’expression francaise exacte serait plutôt : diffusion et réutilisation libre des données publiques. Mais "open data", c’est plus court et très à la mode.

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