L’"insécurité législative" : causes, effets et parades

Mardi 24 mai 2011, par Emmanuel Barthe // Ressources juridiques pour les particuliers et les TPE

[NB 1 : cet article détaillé, et qui tente de faire un point exhaustif, est mis à jour régulièrement depuis sa mise en ligne en 2005. Pour les plus pressés, une bonne synthèse sur le problème, tirée du rapport 2006 du Conseil d’Etat consacré à la sécurité juridique (PDF), est disponible sur l’encyclopédie contributive en ligne Wikipedia.
NB 2 : cet article ne doit pas être interprété comme une validation de la théorie selon laquelle les effets de l’inflation normative seraient purement négatifs [1].
NB 3 : *tous* les systèmes juridiques sont touchés par ce phénomène]

Juste une illustration : début mai 2004, au cours de ma veille juridique quotidienne, je suis tombé sur une perle. Une perle du service de presse du cabinet de Patrick Devedjian, ministre de l’Industrie, à propos de la loi sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN) [2] : « Le texte n’est pas parfait, mais il a le mérite d’exister. Il devra sans doute évoluer car ce sont des technologies dont on ne maîtrise pas toutes les conséquences. » [3]

Ce texte semblait en effet, pour le moins, mal rédigé. Mais que son « mérite » réside dans le fait d’exister, qui plus est pour être modifié, me laissa songeur... Ce n’est pas le seul texte mal rédigé, très loin de là. En fait, l’instabilité et l’inflation législatives se combinent à une lenteur d’application de la loi et, même si éditeurs, documentalistes et veilleurs arrivent tant bien que mal à suivre le mouvement, in fine, c’est la qualité de la loi et son application même qui sont en cause.

Un article de 20 minutes du 23 février 2007 [4] montre que rien n’a changé trois ans après, tout en fournissant des chiffres récents :

  • « selon une étude du secrétariat général du gouvernement, 10% des articles des 62 codes existants changent chaque année en moyenne »
  • « les lois en attente de décrets auraient ainsi augmenté de 169 en 2002 pour atteindre 226 en 2006 »
  • « le principal défi pour le Parlement dans les années à venir va être de faire baisser le temps passé au vote des lois. Au bénéfice du contrôle de leur application ».

Rebelote en 2013 : une enquête des Echos [5] montre à la fois :

  • que certes, le Gouvernement est désormais conscient des effets négatifs (notamment en termes de coûts financiers [6]) de cette surproduction normative [7] et lutte contre (voir infra Quelles parades ?)
  • mais les effets de cette lutte, de l’aveu même des dirigeants de ces organismes, sont très limités (là aussi, voir infra Quelles parades ?). C’est le processus même de création des lois et règlements, lié à notre type de société (société médiatique, jeu des groupes d’intérêt, etc. : voir infra), qui semble plutôt en cause.

Question statistiques et rapports, la page Evolution du volume des textes sur le site Legifrance est très riche et instructive et illustre elle aussi le mouvement constant et croissant des normes.

Refaire ou défaire ?

Premier reproche souvent lu : les nouveaux textes refont — défont ? — souvent un travail déjà fait par les textes existants ou bien — le plus souvent avec bien plus de nuance — par la jurisprudence.

Lire par exemple, toujours à propos de la LCEN :

  • dans la Recommandation du Forum des droits sur l’Internet à propos du projet de LCEN présenté par le Gouvernement, le point "La lutte contre les contenus illicites (articles 2 et 3 du projet)"
  • dans la Réaction du Forum des droits sur l’internet suite à l’adoption de la LCEN par le Sénat en seconde lecture (24 avril 2004), le 6e paragraphe du point 2) (délai de prescription des infractions de presse).

Faire des lois pour leur effet médiatique et arbitrer entre les groupes d’intérêts

Deuxième reproche : on ne cherche guère à améliorer ou peaufiner les textes, mais seulement à les sortir à temps pour qu’ils fassent leur effet médiatique, pour tenter de prouver à l’opinion que le politique agit. On pourra toujours les corriger après. Comme l’écrit le professeur de droit public Guy Carcassonne [8] : « Tout sujet du "vingt heures" est virtuellement une loi. Il faut mais il suffit, qu’il soit suffisamment excitant, qu’il s’agisse d’exciter la compassion, la passion, ou l’indignation, pour qu’instantanément se mette à l’œuvre un processus [...] qui va immanquablement aboutir au dépôt d’un projet ou d’une proposition. [...] La boussole principale de l’action politique est devenue aujourd’hui non pas sa pertinence ou sa rationalité, mais le pronostic fait sur l’impact médiatique qu’elle aura. [...] Sinon, par exemple, la réforme des successions n’aurait pas attendu si longtemps. »

On ne cherche plus à élaborer un texte doté d’une cohérence profonde, que l’on retrouve dans tous ses articles, mais à arbitrer tant bien que mal un match de ping-pong entre groupes d’intérêt et/ou transposer à tout prix — car très en retard — une directive européenne.

On peut même se demander de quel arbitrage il s’agit : le groupe le plus écouté in fine semble souvent être celui qui parle le plus fort ou le dernier. Comme l’écrit avec humour Jean-Christophe Bobable à propos de la deuxième "première" lecture du projet de LCEN à l’Assemblée nationale : « Suivre les yeux fermés une position recommandée par un acteur unique, sans réel débat, peut quelques fois avoir un effet indésirable. » [9] M. Bobable avait peut-être écouté l’oracle, car la disposition sur la responsabilité des hébergeurs dont il parlait sera finalement fortement limitée par l’interprétation qu’en donnera le Conseil constitutionnel [10].

On peut prendre un exemple plus récent avec les lois successives sur la récidive. C’est Robert Badinter, ancien ministre de la Justice, qui s’en charge [11] : « Devant la vague émotionnelle que suscite un crime odieux, les femmes et les hommes politiques se sentent interpellés. La réponse la plus simple consiste à dire : faisons une loi pour éviter que cela se reproduise. Regardons ce qui est advenu depuis 2002 en matière de récidive, notamment celle des délinquants sexuels. Alors que la loi Guigou de 1998 avait déjà instauré un suivi socio-judiciaire, on a voté successivement les lois Perben 1 et 2, la loi sur la récidive de 2005, celle sur la prévention de la délinquance en mars 2007, un nouveau texte à la session extraordinaire de juillet, et on nous annonce une nouvelle loi à la rentrée parlementaire !
La multiplication des lois, sans chercher à s’assurer de leur efficacité, engendre un désordre législatif préjudiciable. Trop de lois nuisent à la Loi. Quel bilan a-t-on fait de l’ensemble de ces textes ? Quelle a été l’effectivité de leurs dispositions ? On est entré dans un système où la loi devient un mode de communication politique. Mieux vaudrait s’assurer de sa mise en oeuvre. »

Un droit peu clair et en perpétuelles correction et inflation

Reproche n° 3 : une réflexion et une rédaction souvent bâclées, donc des corrections, donc des modifications à n’en plus finir, donc une difficulté croissante à comprendre le sens du texte et, in fine, plus guère de sécurité juridique. Ceci, en contradiction avec l’exigence de qualité de la loi requise par deux des plus hautes juridictions : le Conseil constitutionnel, depuis son affirmation d’un « objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi » [12] voire d’un principe de clarté de la loi [13] ; et la Cour européenne des droits de l’homme, dont l’exigence de qualité de la loi correspond à « un droit qui soit à la fois accessible, précis et prévisible pour le justiciable » [14]. Selon le chapitre II "La qualité de la norme fiscale" du XXe rapport du Conseil des impôts [15] : « Les règles qui s’imposent au législateur national afin d’assurer l’intelligibilité de la loi fiscale demeurent relativement lâches. Le récent principe constitutionnel "d’accessibilité et d’intelligibilité" de la loi n’a fait l’objet que d’une application limitée à ce jour. » Dit plus clairement, dans la bouche du président du conseil des prud’hommes de Paris [16], cela donne : « Le pire ennemi des juridictions, c’est la multiplicité des textes applicables, souvent ambigus et mal rédigés. » Ou encore par Arnaud Gossement, avocat spécialiste du droit de l’environnement [17]

C’est ainsi, pour continuer avec l’exemple de la LCEN, que les promoteurs mêmes de l’amendement qui a modifié, pour les médias en ligne, le délai de prescription des délits de presse, évoquaient clairement, alors que la loi n’était même pas encore passée devant le Conseil constitutionnel, qu’il allait peut-être falloir la modifier ... « Toute loi est faite pour évoluer, celle sur la liberté de la presse de 1881 comme celle sur l’économie numérique », disait, le 25 mai le ministre délégué à l’Industrie Patrick Devedjian, invité du Forum des droits sur l’Internet (FDI). Quant au sénateur René Trégouët, il reconnaissait : « C’est vrai que la portée de ce texte pose un autre problème .[...] La lacune, c’est de ne pas mettre sur un pied d’égalité la presse en ligne et la presse traditionnelle ». [18] En un mot, pour reprendre le terme utilisé par Cyril Rojinsky, membre d’un groupe de travail au FDI, l’"amendement Trégouët-Devedjian" était « précipité » [11].

Les origines de cette "insécurité" législative : « La loi, résultat d’un compromis entre les intérêts des groupes de pression » (A. Lucas) et produit d’« une société toujours plus complexe » (rapport 2006 du Conseil d’Etat)

Bien des acteurs et commentateurs ont stigmatisé l’élaboration de la LCEN, mais on pourrait étendre le procès à bien d’autres textes, non seulement français mais également communautaires. Le noeud du problème réside probablement dans l’évolution et la "complexification" croissantes des techniques, des moeurs et de nos sociétés [19] en général, qui se traduisent par une "complexification" du droit. C’est ce qu’illustre en détail le rapport 2006 du Conseil d’Etat. Certes. Mais des auteurs notent aussi que la loi n’est plus un équilibre savant ou une synthèse mûrement réfléchie, comme le Code civil de 1804.

Le Conseil d’Etat, dans la partie Etudes de son rapport public 2006, intitulée "Sécurité juridique et complexité du droit", s’est penché sur la question de l’inflation et de l’insécurité législatives, et le Rapport au Premier ministre du groupe de travail chargé d’une réflexion sur les suites du rapport public 2006 du Conseil d’Etat. La première partie du rapport 2006 s’intitule « La complexité croissante des normes menace l’État de droit » et cite principalement :

  • la « multiplication des sources externes et internes du droit, en même temps que l’apparition de nouveaux domaines » parmi les facteurs de la complexité croissante du droit, avec au premier plan la progression, de pair avec la libéralisation économique, de la régulation par des autorités administratives de pans entiers du droit (droit boursier (AMF), droit de l’énergie (CRE), droit des télécommunications (ARCEP), informatique et libertés (CNIL), ...) et l’intégration du droit communautaire au droit national (transposition des directives et application des règlements commuanutaires)
  • « l’apparition de nouveaux domaines de législation parfois complexes et difficiles comme le droit de la concurrence, le droit monétaire et financier dans un contexte ouvert, les biotechnologies [...] »
  • les « transferts successifs de pouvoirs et de compétences en faveur des collectivités territoriales »
  • enfin, « la force symbolique de la loi [, qui] reste prégnante dans la culture juridique française. Il en résulte une demande sociale importante tant est ancrée la croyance selon laquelle la loi vient à bout des difficultés, qu’elle est une solution, une garantie ou, en quelque sorte, une thérapeutique. »

Le rapport 2007 du Conseil d’Etat, même s’il n’est pas centré sur le problème, évoque deux autres origines de l’inflation normative — et donc de l’insécurité juridique qui en résulte :

  • des « dispositions dont l’utilité et la pertinence sont douteuses » [20]
  • « la tendance de l’administration à prendre des textes d’un niveau supérieur à celui qui résulte de la hiérarchie des normes. Souvent, la loi empiète sur le domaine du règlement. Mais les administrations semblent aussi considérer qu’il est plus facile de prendre un décret qu’un arrêté et juridiquement plus sûr de recourir à un décret en Conseil d’État qu’à un décret simple, même lorsque les mesures sont de faible importance et ne soulèvent pas de difficultés. Le Conseil d’État se trouve fréquemment saisi de dispositions qui sont de l’ordre de la recommandation ou de l’explication pédagogique et qui pourraient être édictées par de simples circulaires ministérielles [21]. Cette pratique favorise la prolifération des règles, en raison de la reproduction fréquente de la norme surclassée dans le texte de rang inférieur. Elle introduit la confusion juridique, freine les nécessaires adaptations et contribue à engorger le Parlement et le Conseil d’État. »

Dans son rapport 2007, le Conseil d’Etat note toutefois : « Saisi du troisième projet de loi de simplification du droit et de plusieurs ordonnances ou décrets pris au titre des deux lois précédentes, [le Conseil d’État] a approuvé cette démarche, mais a constaté que les ambitions de ces textes demeuraient modestes : il s’agit souvent de catalogues inapplicables ». Il souligne que les résultats de cette recherche de simplification sont souvent « ambigus ou contrastés » et que « les simplifications administratives pour les usagers ne vont pas souvent de pair avec la simplification du droit, laquelle est d’ailleurs difficile à mener à bien dans une société toujours plus complexe ».

Pour le professeur André Lucas, « décisif est, hélas, le triomphe du "lobbying" [...]. La loi est le résultat [...] d’un compromis entre les intérêts des différents groupes de pression identifiés comme tels. [...] C’est vrai tout particulièrement dans le domaine de l’adaptation du droit d’auteur à l’environnement numérique. Les enjeux sont en effet tellement importants que les grands opérateurs veulent peser de tout leur poids sur la règle du jeu, comme on l’a vu à Bruxelles avec les directives sur les programmes d’ordinateur, les bases de données ou le commerce électronique ou avec la proposition de directive sur la société de l’information, qui ont donné lieu à un "lobbying" frénétique » [22]. C’est si vrai qu’une thèse, soutenue le 22 novembre 2007, a été consacrée à ce phéomène : L’influence des groupes de pression sur l’élaboration des normes : Illustration à partir du droit de la propriété littéraire et artistique par Jean Lapousterle [23]. La présentation de l’ouvrage par l’éditeur est explicite :

« Les compétitions de chaque groupe rival, pour obtenir la norme qui lui est la plus favorable ou la moins contraignante, sont reçues, voire encouragées par les pouvoirs publics (Commission CE, gouvernement, ministères concernés). Ce qui en soi, mettant le pouvoir normatif au contact des professionnels, est bon ; mais conduit à des effets pervers redoutables : à force de transactions, concessions sur telle loi, tel article, tel paragraphe, tel signe de ponctuation, la norme devient complexe, obscure, difficile à appliquer et interpréter. C’est le premier effet pervers.
En outre, pour que personne ne soit vaincu, les autorités normatives ont alors une tendance à prendre des textes qui ménagent tout le monde : il y a un droit à ceci, mais aussi à cela ; il y a ce principe, mais attention à l’exception, etc. De sorte que les normes s’annulent et que la loi ne donne plus de directions nettes. »

A propos de de la loi fiscale, le Conseil national des impôts, dans son XXe rapport précité, écrit : « L’activité de lobbying exercée autour des parlementaires et de l’administration peut susciter des articles additionnels en grand nombre au moment de la discussion des projets de lois de finances » et « La place croissante prise par le droit communautaire en matière fiscale n’a pas contribué à améliorer la qualité de la norme ». A tel point que « L’insuffisante qualité des textes fiscaux débouche sur un contentieux fiscal important ».

Un juriste membre de l’équipe éditoriale de l’éditeur Legiteam écrivait quant à lui, dans LegalBizNext : « Si nos gouvernants croient que c’est en édictant des lois importantes à la va-vite et en les rédigeant sans une réflexion approfondie préalable qu’ils auront de bonnes bases juridiques, ils devraient réviser leurs classiques et prendre exemple sur Napoléon et le Code civil de 1804 ... » [24]

Et le Conseil d’Etat d’aller dans le même sens dans son rapport public 2006 : « Les caractéristiques propres aux sociétés démocratiques, et notamment la nécessité de communiquer autour de la loi, la portée symbolique qu’elle revêt, les remises en cause dont elle est fréquemment l’objet à l’occasion de changements de majorité contribuent enfin, tantôt légitimement, tantôt de façon pathologique, à l’instabilité de la norme.
Ces dernières contraintes peuvent en effet, quand elles ne sont pas maîtrisées, conduire à des dérives, et à un dévoiement de l’usage de l’instrument normatif, soit qu’une préséance excessive soit donnée au souhait de communication, soit qu’en vue de satisfaire des groupes de pression ou l’opinion en général, on fasse voter des réformes avant de les avoir suffisamment pensées, ou bien encore qu’on se propose de faire jouer à la loi un rôle qui n’est pas le sien, dans une société sensible aux symboles. ».

Enfin, l’article de 20 minutes précité ajoute quelques raisons "techniques" de l’inflation législative :

  • « plus le gouvernement fait du forcing, plus les parlementaires bloquent »
  • « l’informatique permet aussi de dégainer très vite autant d’amendements qu’il y a de députés et de sénateurs qui s’opposent à un projet ».

Des textes d’application très lents à paraître

Les textes d’application (décrets, arrêtés) sont souvent nécessaires pour faire appliquer des pans entiers des lois. Pourtant, des délais de plusieurs mois sont de facto "normaux", et des délais de six mois ou un an pour prendre tous les textes d’application d’une loi sont fréquents. (Ce qui n’empêche pas qu’on sait aller très vite dans certains cas.)

D’après le Sénat, fin 2004 [25] :

  • le délai de publication des textes réglementaires d’application, en 2003-2004 est, dans 25% des cas, supérieur à 6 mois (ce taux était de 17% en 2002-2003)
  • le stock de lois en attente de textes d’application, la plus ancienne datant de 1984, est fin 2004 de l’ordre de 200.

La même étude annuelle du Sénat publiée fin 2007 donnait, selon l’article des Echos du 4 décembre [26], ceci : les lois votées en urgence sont moins bien appliquées que les autres. D’une manière générale, note le Sénat, « il est préoccupant de noter que le taux d’application des lois votées après déclaration d’urgence, procédure emportant présomption de diligence du suivi réglementaire, est revenu, de 2005-2006 à 2006-2007, de 25% à 16% ». Cela va même plus loin puisque « sous la XIIe législature, la proportion de lois votées selon la procédure de droit commun devenues pleinement applicables (46%) est beaucoup plus forte que celle des lois votées en urgence (11 sur 66, soit 16%). [...] Au 30 septembre 2007, [...] aucune loi votée en urgence l’année dernière n’était totalement applicable. Huit étaient partiellement applicables : 20% des 15 mesures prévues par la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (Tepa) ; 25% des mesures relatives au logement opposable... et 5 sont totalement inapplicables, notamment la loi relative au recrutement, à la formation et à la responsabilité des magistrats (loi post-Outreau). »

Comme le constate par lui-même le député Thierry Mariani [27], un délai d’un an est courant en matière de droit des étrangers. Même s’ils ne sont parfois pas à jour, les échéanciers de parution des décrets d’application (consultables avec les grandes lois et ordonnnances, dans la rubrique Dossiers législatifs de Legifrance, ou par la liste globale suivante, par n° de loi/ordonnance) permettent de se rendre compte des délais courants. Exemple avec l’échéancier de mise en application de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration et au séjour des étrangers en France.

Ainsi, M. Mariani, rapporteur de la loi sur l’immigration du 26 novembre 2003, et de son application, constatait en novembre 2004 qu’« en octobre [2004], tous les textes prévus étaient en attente, hormis des décrets d’application de la loi sur l’asile et un arrêté énumérant neuf péages autoroutiers, paru en juillet. » Face à cet « apparent enlisement », M. Mariani a posé « pas moins de 127 questions, dont 125 questions écrites, du 20 janvier au 30 novembre 2004 ». [...] Les ordonnances et principaux décrets d’application auront été publiés en novembre et décembre 2004, soit de onze à treize mois après la promulgation de la loi. »

Les raisons de cette lenteur selon M. Mariani sont :

  • « des difficultés de rédaction ou de choix de mise en œuvre »
  • « l’innovation juridique. Elle suppose de définir des procédures de décision, des circuits administratifs, des autorités de gestion dotées des moyens nécessaires »
  • les « "bogues" de la coordination interministérielle »
  • « L’application de la loi n’est pas seulement la rédaction de textes, mais une volonté d’agir. [...] Pour répondre à la volonté politique du législateur, les moyens humains et matériels [28] ne sont pas moins importants que les actes réglementaires ». Dès lors, il faut du temps pour mettre en place ces moyens et les contraintes budgétaires peuvent également peser.

Le problème n’est pas limité au droit des étrangers. Il gêne également beaucoup les acteurs du monde desaffaires. Ainsi que le note Jean-Philippe Dom, maître de conférences à l’Université de Caen, dans Lexbase Hebdo édition Affaires n° 146du 9 décembre 2004, à propos de l’ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières [29] « Le paradoxe de ce texte est de voir son application suspendue à un décret dont la parution devient dangereusement tardive. Ce décret devait initialement être publié dans les jours qui suivaient l’ordonnance. Les praticiens restent dans l’expectative, car le texte se fait attendre. Cela est particulièrement problématique pour les émissions nouvelles et, plus spécifiquement, pour les émissions d’actions de préférence. En effet, pour ces dernières, une réponse, du 14 octobre 2004, à la question posée par monsieur Adnot, précise une solution admise par la doctrine concernant l’application de la loi dans le temps [...] : "l’entrée en vigueur des dispositions du premier alinéa de l’article L. 228-15 du Code de commerce est liée à la publication du décret d’application, qui devrait intervenir dans les prochaines semaines". »

Plus récemment, un commentaire du 8 novembre 2007 sur le blog d’Hervé Novelli, secrétaire d’Etat chargé des entreprises et du commerce extérieur expliquait :

« La loi dite TEPA [30] nous a annoncé qu’il serait possible d’utiliser l’ISF à hauteur de 50 000 000 euros pour financer des start ups, lorsque l’on a une activité de business angel. Mais, à ce jour, nous n’avons toujours pas les décrets donnant les modalités précises, et sommes donc dans l’incapacité d’investir. Pire, cela peut retarder des investissements, dans l’espoir d’une mesure dont on ignore encore le détail précis des conditions d’application, ni si le décret sortira avant la fin de l’année, ou plus tard. [...] Le tout étant aux mains d’une Direction de la législation fiscale (DLF) qui est muette ... »

Cette frénésie législative et réglementaire ne bénéficie pas, en tout cas, à ses auteurs, les pouvoirs publics. Il faut au minimum plusieurs mois aux directions ministérielles pour publier les circulaires d’application d’une réforme, et ces derniers temps, celles-ci, devant les difficultés de compréhension de certaines lois, se multiplient. Robert Pandrau, député et partisan d’un plus grand contrôle de l’immigration et partant satisfait de l’adoption de la loi sur l’immigration de 2003 précitée, soulignait pourtant « la difficulté, pour les fonctionnaires chargés d’appliquer les textes, de s’adapter en permanence à des changements incessants de réglementation ».

Une complexité structurelle

Le professeur Rolin, dans un billet assez contestataire et très développé [31], avance d’autres jugements et d’autres explications sur cette complexification du droit. Explications qui lui semblent plus fondamentales que les précédentes.

Le Pr. Rolin part de l’exemple suivant pour trouver une valeur positive à la complexification du droit :

« En 1953, date de la création des Tribunaux administratifs, il existait une seule procédure propre à permettre de suspendre l’exécution d’une décision. Un demi siècle plus tard, le Code de justice administrative contient plus de quinze procédures de référé qui peuvent à avoir cette finalité, soit exclusivement, soit au sein d’un ensemble plus large de pouvoirs dévolus au juge.
Cet exemple, parmi beaucoup d’autres, est de nature à montrer que l’évolution d’un système juridique vers plus de complexité est une tendance indéniable. Mais, cet exemple, à la différence de la plupart de ceux qui sont contenus dans le rapport du Conseil d’Etat pour l’année 2006, intitulé « sécurité juridique et complexité du droit » permet de fournir une réflexion plus nuancée sur lanatureetles effets de la complexité en matière normative.
Qui peut en effet contester que, malgré cette complexité accrue, le système général de suspension de l’exécution des actes administratifs a connu une amélioration incontestable, du moins si l’on se place du pont de vue des justiciables ? C’est donc que la complexité a une fonction positive, même si elle a corrélativement un coût : l’accès à ce type de procédure est aujourd’hui de plus en plus périlleux pour un requérant dépourvu d’avocat car seul un professionnel du droit est en mesure d’en sécuriser la mise en œuvre. »

F. Rolin voit d’autres aspects positifs à la complexification du droit :

  • « si même la simplicité de la norme peut traduire la simplicité du système juridique, c’est généralement dans un Etat autoritaire qui se défie du pouvoir de l’interprétation qui généralement lui échappe. [...] Ensuite parce que le faible nombre de normes contenues dans un système juridique ne traduit généralement pas sa simplicité mais plus souvent une situation de blocage et de crise »
  • « la prolifération de la norme, son instabilité, sa complexité, on les trouve tout autant dans le droit savant et maîtrisé par la technostructure ». Et le Prof. Rolin de citer le taux impressionnant de modifications récentes dans la partie Réglementaire du Code de justice administrative, partie pourtant rédigée par ... le Conseil d’Etat "himself" !

Le Pr. Rolin en arrive ainsi à penser que « l’appréciation de la complexité des systèmes juridiques ne peut pas être univoque : [...] elle est à la fois une nécessité systémique et une menace qu’il faut parvenir à sinon à juguler, du moins à limiter dans ses effets indésirables. » Ce qui l’amène à juger sévèrement les remèdes proposés par le Conseil d’Etat dans son rapport 2006 : « [ce] rapport s’inscrit dans une perspective bien différente dont la thématique essentielle est la déploration de la dégradation de la qualité de la norme juridique, et dont les propositions de solution reposent sur une vision désespérément traditionnaliste : études d’impact de la loi, meilleur travail intergouvernemental, etc.
Tout cela ne fonctionnera pas, ou n’aura que des incidences marginales. »

En effet, selon F. Rolin, il y a « deux phénomènes majeurs qui sont à la source de la complexité :

  • la déconcentration du pouvoir réglementaire et "quasi-réglementaire" (autorités administratives indépendantes avec leurs décisions, recommandations, avis et autres guides)
  • la multiplication des systèmes juridictionnels. Il ne fait pourtant pas de doute que la multiplication des instances juridictionnelles, nationales et internationales, leurs interférences de compétences, et la compétition à laquelle elles se livrent pour asseoir leur pouvoir et faire prévaloir de leurs solutions est aujourd’hui un des enjeux majeurs de la complexité du droit ». Le Professeur Rolin fait ici allusion aux luttes d’influence auxquelles se livrent les droits locaux (collectivités territoriales), nationaux, communautaires/européens, américain, de common law, romain et enfin international.

Quelles parades ?

Les pouvoirs publics tentent toutefois de réduire ces retards. Ainsi, la loi de simplification du droit du 9 décembre 2004 [32], dispose ainsi que le gouvernement présentera au Parlement un rapport sur la mise en application de chaque loi, dans un délai de 6 mois suivant la date de son entrée en vigueur. Cette innovation résulte notamment des efforts de longue date du Sénat et de l’Assemblée nationale pour veiller à l’application des lois. Or, comme le constate implicitement le sénateur GérardCornu (UMP) dans sa récente question écrite [33], ce rapport n’a jamais été publié. Le Gouvernement répondsimplement au sénateur qu’ « il trouvera un bilan de l’application de l’article 67 de la loi du 9 décembre 2004 dans la synthèse des travaux des commissions permanentes du Sénat au 30 septembre 2006 (58e rapport, année parlementaire 2005-2006) présenté à la conférence des présidents du 29 novembre 2006 ».

Le 17 janvier 2006, Jean-François Copé, alors ministre délégué à la Réforme de l’État, indiquait lors d’une conférence de presse, où il avait manifesté son intention de lutter activement contre la « prolifération des textes », qu’un nouveau projet de loi de simplification du droit était en cours d’élaboration. Il souhaitait en réduire le flux « de l’ordre de 20 % par exemple ». « Pour ce faire, le Premier ministre a demandé en octobre dernier au secrétaire général du gouvernement d’étudier des mesures permettant de mieux maîtriser la production de textes. [Le ministère de la Réforme de l’Etat] planche également sur ce sujet. Sur la base de ces réflexions un plan d’action très précis sera prochainementproposé pour répondre à cet enjeu. Beaucoup a été écrit jusqu’à présent, mais sans solution opérationnelle réellement efficace. »

On peut également citer la circulaire du Premier ministre du 19 janvier 2006 qui demande instamment aux services ministériels de ne pas introduire dans les projets de loi des dispositions relevant du domaine du règlement — et non de la loi [34].

Autres initiatives postérieures :

  • le projet de loi de simplification du droit de 2007, défendu par le député Jean-Luc Warsmann, président de la Commission des lois. Le texte supprime des lois obsolètes et — petite révolution — oblige l’administration à faire disparaître, à la demande d’un citoyen, des normes qui n’ont plus lieu d’être ou sont illégales
  • plus dirigiste et plus ambitieuse, la communication sur l’application des lois présentée par le Premier ministre François Fillon au Conseil des ministres du 13 février 2008, suivie d’une circulaire du 29 février 2008 en reprenant presque mot pour mot les termes :
    • « il [est] nécessaire de rattraper le retard pris dans l’application des lois votées sous la précédente législature, dont 20 % des décrets d’application n’ont pas été publiés à ce jour », ce qui — remarque personnelle — une façon de reconnaître officiellement la situation déplorable actuelle
    • d’où — rien que ça ! :
      • une « véritable obligation de résultat » de prendre les textes d’application des lois dans le délai maximum de six mois à compter de leur promulgation
      • désignation au sein de chaque ministère d’une structure responsable de la coordination du travail d’application des lois pour l’ensemble du ministère
      • réunion interministérielle de programmation après la promulgation de chaque loi
      • un point de situation trois mois après
      • et un bilan de l’application des lois semestriel, ministère par ministère, adressé au Parlement, remis à la presse et mis en ligne sur Internet
  • au Conseil des ministres suivant du 20 février, et en vue de la prochaine présidence française de l’Union européenne, une pression de nature similaire mais de degré semble t’il moindre a été mise sur les ministres avec la communication sur la transposition des directives et des décisions-cadres européennes présentée par le secrétaire d’État chargé des Affaires européennes
  • le gouvernement Fillon a ainsi mis en place en 2008 la Commission consultative d’évaluation des normes (CCEN). Présidée par Alain Lambert, président du Conseil général de l’Orne et ancien ministre du Budget, la CCEN conseille l’exécutif sur les textes en préparation touchant aux collectivités territoriales
  • la création d’une étude d’impact (juridique, économique) devant obligatoirement être présentée avec tout nouveau projet de loi. Entrée en vigueur début 2010
  • en novembre 2010, François Fillon a nommé le conseiller d’Etat Rémi Bouchez premier commissaire à la simplification. Il vérifie que les projets de décrets et arrêtés relatifs aux entreprises et aux collectivités territoriales aient fait un travail d’évaluation préalable, notamment financier, dans les ministères
  • une circulaire du 23 mai 2011 demande aux ministères de concentrer sur deux dates seulement dans l’année l’entrée en vigueur des normes concernant les entreprises : soit le 1er janvier, soit le 1er juillet. Ce qui équivaut donc à une entrée en vigueur différée pour les décrets et arrêtés concernant les entreprises. Et ceci deux mois minimum après publication JO
  • enfin, le gouvernement Ayrault a décidé, le 18 décembre dernier, « une série de nouvelles mesures destinées à endiguer le flux de nouvelles normes et à améliorer leur qualité. Une des idées retenues est de généraliser les études d’impact préalables à la publication d’un texte réglementaire ou transposant le droit communautaire » (Les Echos 19 février 2013).

Cependant, comme on l’a vu plus haut, ces tentatives ont peu d’effet. Ainsi que le note également et malicieusement Valérie de Senneville dans Les Echos du 9 octobre 2007 [35] à propos de la proposition de loi Warsmann de simplification du droit de 2007 : « Cette fois-ci, promis, juré, le droit va être simplifié [...]. Jean-Luc Warsmann en a fait un grand chantier de la législature. Mais ce premier message risque d’être brouillé : le gouvernement a fait introduire dans le texte parlementaire des amendements inattendus [...] sans grand rapport avec la simplification du droit. Résultat, un ensemble un peu hétéroclite qui oscille entre le fourre-tout et l’inventaire à la Prévert [...] ». Et elle enfonce le clou : « La précédente législature le Parlement avait adopté deux lois, en 2003 et en 2004, habilitant le gouvernement à simplifier le droit. En 2003, Jean-Pierre Raffarin avait publié une circulaire invitant ses ministres à mettre fin à "l’excès de réglementation". Il préconisait notamment la mise en place dans chaque ministère d’un fonctionnaire responsable de la qualité de la réglementation de son secteur. Autant d’initiatives, comme en avait pris avant lui Michel Rocard, Alain Juppé ou Lionel Jospin, qui sont restées de (bonnes) déclarations d’intention. »

Ces initiatives répétées limitent (un peu) la casse, mais ne changent pas grand’ chose au fond pour l’instant. Pour l’instant ... car le contrôle de la production normative des ministères par les services du Premier ministre a encore franchi un nouveau cran en 2012. Cette évolution vers un contrôle toujours renforcé et dans un cadre de restrictions budgétaires (RGPP devenue MAP) pourrait à terme finir par restreindre les moyens d’action normatifs des ministères. Mais il restera toujours le Premier ministre, Bercy fort probablement et ... le Parlement, constitutionnellement indépendant de l’exécutif.

Selon l’enquête des Echos de début 2013 citée en introduction de cet article, Rémi Bouchez reconnaissait, peu de temps avant de quitter son poste de commissaire à la simplification que « cela ne donne pas des effets spectaculaires », et le le même sentiment mitigé existait à la CCEN.

Le professeur Yves Jégouzo, dans une tribune parue à l’AJDA du 5 octobre 2009 et titrée "Vous avez aimé les lois de simplification I et II ...", est encore plus tranchant : « Puisqu’il faut simplifier, la technique actuelle de la loi de simplification semble, au vu des deux premières expériences, une mauvaise façon d’y parvenir. Elle méconnaît tout d’abord l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité du droit. [...] Au-delà de la lisibilité, c’est la qualité même du travail parlementaire qui est en cause. [...] » Et Y. Jégouzo de rappeler que les propositions de loi, massivement favorisées et utilisées depuis 2009 et la réforme de la procédure parlementaire échappent :

  • à l’avis obligatoire du Conseil d’Etat
  • et aux études d’impact précitées.

A propos des analyses d’impact de la réglementation (AIR), un article du Centre d’analyse stratégique dans sa Note de veille de septembre 2009, intitulé Réglementer moins, réglementer mieux ? Les analyses d’impact de la réglementation ajoute, diplomate :

  • « il est très difficile d’apprécier si l’adoption de procédures d’analyse d’impact améliore réellement la qualité des politiques publiques »
  • « il convient de s’interroger sur l’efficacité des analyses d’impact au regard de "l’inflation normative" »
  • « mener une politique robuste d’analyse d’impact de la réglementation demande des moyens importants ».

Parade ou plutôt adaptation, cette "insécurité législative" est tout bénéfice pour les revues et newsletters juridiques [36], les seules publications françaises, avec quelques quotidiens généralistes et économiques de qualité, à ne pas présenter les réformes législatives trop rapidement et à la limite de l’erreur de compréhension. Même si les éditeurs juridiques se plaignent eux aussi de l’inflation législative, qu’ils ont de plus en plus de mal à suivre : ils publient alors des réformes, parues au JO en plein été, en addendum du Code de commerce Dalloz ou Litec au lieu de les consolider. Lire aussi le constat d’Hervé Moysan, éditeur responsable du JurisClasseur Codes et lois, dans le dossier spécial diffusépar les éditions du JurisClasseur dans leurs revues à l’automne 2004.

Tout bénéfice également pour les documentalistes juridiques, veilleurs sur le papier et l’Internet, qui trouvent là une nouvelle variante à leur métier de veilleur [37].

Les logiciels de veille [38] et les systèmes d’alerte (par e-mail ou fil RSS [39]) des sites publics et des plateformes en ligne des éditeurs apportent beaucoup pour automatiser et soulager la veille manuelle, ou transférer sur les utilisateurs finaux une partie — donc réduite — de la charge de travail, mais sans vraiment remplacer le travail des éditeurs, documentalistes et juristes spécialisés. De surcroît, bizarrement, les sites ministériels et les Bulletins officiels en ligne s’obstinent à ne pas s’équiper de fils RSS, une technologie devenue pourtant basique puisque le moindre logiciel de blog gratuit actuel inclut en standard le RSS.

Des solutions de fond pourraient résider dans la possibilité d’avoir, pour chaque date, l’état d’un article ou d’un texte,ainsi que pour chaque texte cité, le lien vers le texte intégral de celui-ci. Les liens de modification, abrogation et application donnés par l’interface "Autres textes législatifs et réglementaires"de Legifrance (dite "JORF Recherche texte simple") en sont loin. C’est pourtant techniquement faisable : Juripro le fait à partir des données de LEX et LEGI, et chez AustLII, le système "Point in time" le fait pour les textes australiens. Mais, même ainsi, il est probable que ce ne serait qu’un épisode d’une lutte de mesures et contre-mesures (ou, pour prendre une image militaire, de l’épée et du bouclier). Dès lors, les solutions de veille précitées, tant logicielles qu’humaines, resteront longtemps d’actualité.

Emmanuel Barthe
documentaliste et veilleur juridique

Notes de bas de page

[1] Un travail, avant même de vouloir évaluer la réalité et l’importance de l’effet négatif de l’inflation normative, reste à faire : il s’agit d’établir quel est en France le niveau d’effectivité du droit. Seuls quelques chiffres épars et des articles de journaux rappellent à intervalles réguliers que le droit est en réalité peu appliqué. Lisez par exemple ceci écrit par une avocate pionnière du droit français de l’Internet : La loi Informatique et Libertés vue par la ’’France d’en bas’’ ou le récit de Candide au pays des merveilles. Peu appliqué, mais dans quels secteurs et dans quelle mesure ? Et cette non application est elle si critiquable ? Ne modère t-elle pas les excès de la "normativisation" ? Ne joue t-elle pas le rôle d’une régulation de la régulation ? N’est elle pas souvent préparée, encouragée de manière à "torpiller" en dernière instance une réforme ? C’est cela qui devrait être mesuré avant de penser mesurer les effets de l’inflation réglementaire.

[2] Pour le texte du projet de loi et ses versions successives, consulter les dossiers législatifs sur les sites du Sénat et de l’Assemblée nationale.

[3] Cité in : Prescription sur internet : le sénateur UMP Trégouët regrette l’influence du ministre délégué à l’Industrie / Christine Tréguier, ZDNet France, 11 mai 2004

[4] Au Parlement, la jungle de la loi / Alexandre Sulzer, 20 minutes 23 février 2007.

[5] La France, le pays aux 400.000 normes / Claude Barjonet, Les Echos 18 février 2013.

[6] Exemple donné par l’article des Echos du 19 février 2013 : « Ainsi, la réglementation concernant les handicapés implique 20 milliards d’euros de travaux pour mettre à niveau avant le 1er janvier 2015 les 332.000 établissements recevant du public gérés par les collectivités locales et l’Etat. Un objectif "impossible dans le contexte économique et budgétaire actuel", reconnaissait en septembre dernier un rapport de l’Inspection générale des affaires sociales, du Conseil général de l’environnement et du développement durable, et du Contrôle général économique et financier. »

[7] Norme est ici employé dans son sens général de texte d’application obligatoire. Ne pas confondre avec les normes Afnor.

[8] Intervention de Guy Carcassonne, professeur à l’Université Paris X Nanterre, à la conférence Qui inspire les réformes pénales ?, 23 février 2006.

[9] Une conformité qui défrise la LEN / Jean-Christophe Bobable, Juriscom, 20 avril 2004

[10] Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004. Le Conseil constitutionnel rase une partie de la LEN / Benoît Tabaka, Juriscom 15 juin 2004

[11] Robert Badinter : "Ne pas confondre justice et thérapie", Le Monde 9 septembre 2007. Cité par Eolas.

[12] Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999

[13] Décision n° 2004-494 DC du 29 avril 2004, considérant 10

[14] In : Le fait du prince : la libération conditionnelle accordée par le ministre de la Justice / Pierrette Poncela, Revue de sciences criminelles et droit Pénal, n°1, 1999, p.139-144, reproduit sur Prisons.eu.org

[15] XXe rapport du Conseil des impôts : Les relations entre les contribuables et l’administration fiscale, 2002. Version PDF très longue à télécharger.

[16] Gilles Soetemondt, président du conseil des prud’hommes de Paris et conseiller salarié depuis près de quinze ans, au cours d’un petit déjeuner organisé jeudi 29 novembre 2007 par le groupe RH de l’Association des Sciences-Po, autour du thème "Légitimité et équité de la justice prud’homale". Cité par la dépèche AEF n° 87788 du 30 novembre 2007 "Le fonctionnement de la justice prud’homale vu par le président du conseil des prud’hommes de Paris".

[17] Eoliennes : le paradoxe de la simplification] : « Tout juriste sait bien que la multiplication des mesures de simplification a généralement pour effet de ... compliquer le régime juridique ainsi traité. »

Quatrième reproche : l’inflation législative, déjà décriée, a atteint ces dernières années des sommets (et devrait continuer sur cette lancée). Selon Hervé Moysan, éditeur responsable du JurisClasseur Codes et lois : « Si [le JurisClasseur Codes et lois] connaissait de l’ordre d’un peu plus de 5 000 modifications annuelles dans les toutes dernières années de la décennie 1990, il en connu près de 10 000 en 2000 et en connaîtra probablement plus de 15 000 en 2004, dont la moitié sont intervenues durant le seul été 2004. [...] L’étude du processus normatif français conduit à dresser un constat extrêmement sévère : ses déficiences introduisent de très nombreuses incertitudes et malfaçons dans le corpus législatif et réglementaire, lesquelles sont autant d’obstacles à l’accessibilité et à l’intelligibilité de la loi. [...] La codification systématique et statique (dite « à droit constant ») apporte d’ailleurs sa contribution en constituant un formidable accélérateur des maux dont souffre le corpus législatif et règlementaire français : inflation et plus encore instabilité ; augmentation considérable du volume des textes ; hyper-spécialisation et fragmentation du droit au détriment du droit commun ». [[ Communication d’Hervé Moysan au colloque Internet pour le droit, 4 novembre 2004.

[18] Le ministre de l’Industrie moins expéditif sur la prescription des délits de presse sur internet / Jérôme Thorel, ZDNet.fr 25 mai 2004

[19] "Nos" sociétés (pluriel), car droits européen et international sont aussi à l’oeuvre.

[20] Exemples cités par le rapport 2007 du Conseil d’Etat : « [le Conseil d’Etat] a ainsi été conduit à réduire drastiquement un projet de décret relatif aux actions de développement agricole et rural. Saisi d’un projet de décret soumettant à autorisation les opérations de replantation aboutissant à un changement de la couleur du vin produit, il a indiqué que la maîtrise de la production ne lui paraissait pas justifier qu’une telle décision fût soumise à autorisation. Il a de même disjoint d’un projet de décret pris pour la transposition d’une directive communautaire relatif à l’établissement des cartes de bruit et des plans de prévention du bruit dans l’environnement les dispositions visant à l’élaboration de tels documents et cartes aux abords des aérodromes. Ces documents auraient, en effet, fait double emploi avec les plans d’exposition au bruit prévus par le code de l’urbanisme au voisinage des aérodromes et auraient porté préjudice à la lisibilité du dispositif de prévention des nuisances sonores. »

[21] Comme une partie de celles qui figuraient dans un projet de décret relatif aux modalités d’accueil en milieu professionnel des élèves de l’enseignement et la formation professionnelle agricoles, que le Conseil d’Etat a disjointes.

[22] La réception des nouvelles techniques dans la loi, l’exemple de la propriété intellectuelle / André Lucas, Juriscom, 27 janvier 2001.

[23] LGDJ, 2009. Collection Nouvelle bibliothèque de Thèses. Prix André Isoré de la Chancellerie des Universités de Paris. Premier prix de la fondation Robert Addesselam. Lire aussi La force et l’influence normative des groupes d’intérêt : Identification, utilité et encadrement / dir. Mustapha Mekki, avec la collaboration notamment de Jean Lapousterle, justement, et de deux avocats (Olivier Debouzy et Fabrice Fages), Gazette du Palais 2011, 217 pages.

[24] La LEN devant le Conseil constitutionnel / S.G., LegalBizNext, 27 mai 2004

[25] Communiqué de presse du Sénat du 7 décembre 2004 : Contrôle du Sénat sur l’application des lois : stabilité des résultats et mobilisation générale des pouvoirs publics. Signalé par Sylvain Mulard sur la liste Juriconnexion.

[26] Les lois votées en urgence sont moins bien appliquées que les autres / Valérie de Senneville, Les Echos 4 décembre 2007.

[27] Rapport AN n° 1962 Thierry Mariani, enregistré le 1er décembre 2004, sur la mise en application de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

[28] Dans l’exemple de cette dernière loi sur l’immigration, pour l’intégration des données biométriques dans les cartes d’identité, il faut notamment prévoir des cartes d’identité électroniques sécurisées et l’acquisition de quelque 600 lecteurs d’empreintes "multidoigts".

[29] Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin2004portantréforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l’outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale (JO n° 147 du 26 juin 2004 texte n° 11).

[30] Loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (dite loi TEPA, ou "paquet fiscal"), JO Lois et décrets du 22 août 2007 p. 13945 texte n° 1.

[31] Le rapport 2006 du Conseil d’Etat "sécurité juridique et complexité du droit" : quelques observations impertinentes/FrédéricRolin, 19 mars 2006.

[32] Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit (JO n° 287 du 10 décembre 2004 p. 20857 texte n° 1). Il s’agit de la deuxième loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit par ordonnances). Voir le communiqué du Conseil des ministres du 17 mars 2004.

[33] Question n° 01380 de Gérard Cornu, JO Sénat Questions du 9 août 2007 p. 1414, réponse du Secrétariat d’État aux Relations avec le Parlement, JOSE Q du 11 octobre 2007 p. 1830. Le sénateur Cornu avait déjà posé cette question le 16 novembre 2006 : le Gouvernement ne lui avait alors pas répondu, et la fin de la session parlementaire avait rendu la question caduque ...

[34] Circulaire relative au respect des articles 34 et 37 de la Constitution (JO n° 17 du 20 janvier 2006 texten° 2). Extraits : « La pratique consistant à introduire dans les lois des dispositions qui n’ont pas de caractère législatif suscite des critiques régulières, tant de la part des présidents des assemblées, du Conseil constitutionnel ou du Conseil d’Etat. Je souhaite attirer votre attention sur les inconvénients qu’elle présente du point de vue de la qualité de nos normes juridiques. [...] Je vous demande donc de veiller à ce que les projets de loi dont vous saisirez le Premier ministre en vue de leur transmission au Conseil d’Etat soient exempts de toute disposition réglementaire ou non normative. Le secrétaire général du Gouvernement s’assurera du strict respect de cette instruction. Par ailleurs, je demande que l’avis du Conseil d’Etat soit biensuivi, s’il conduit à disjoindre des dispositions du projet de loi au motif qu’elles ne relèvent pas du législateur. Enfin, vous n’omettrez pas de saisir le cabinet du Premier ministre des projets d’amendement aux textesen discussion, afin que celui-ci en liaison avec le secrétariatgénéral du Gouvernement s’assure de leur caractère législatif. »

[35] L’Assemblée relance le travail de simplification du droit / Valérie de Senneville, Les Echos 9 octobre 2007.

[36] Voir notamment notre article Des newsletters juridiques fiables.

[37] Un métier d’"espion", disent parfois les utilisateurs de nos services, manière d’éloge pour les résultats obtenus. Précisons que notre métier n’a cependant rien de commun, en réalité, avec celui des services de renseignement. La déontologie de notre profession, par exemple, nous interdit de nous présenter sous une fausse identité (article 1 du Code de déontologie des professionnels de l’Information et Documentation de l’European Council of Information Associations (ECIA) : « Tous les professionnels de l’Information et Documentation devraient, dans toutes leurs pratiques professionnelles, commerciales, gestionnairesouéducatives, se conduire honnêtement [...] »).

[38] Quelques exemples dans notre article Logiciels et autres outils de veille.

[39] Voir notamment notre article RSS ou Le futur de la veille.

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